¡Vengo a ejercer mi derecho a abortar. Médico, proceda ya!

POR ALEJANDRO FREELAND 

La Corte Suprema de Argentina, en fallo de 13 de marzo de 2012 (“A. F. s/medida autosatisfactiva”)  que termino de leer por segunda vez (sin liberarme del estupor) ha dicho que el artículo 86 del Código Penal consagra “un derecho a abortar” a toda víctima del delito de violación. Derecho, que, por aplicación del artículo 19 CN (lo que no está prohibido está permitido) libera a la interesada o a los médicos de requerir la intervención judicial (de la necesidad de “judicializar” el asunto) porque las cosas están bien claras:“ello, lejos de estar prohibido, está permitido, y no resulta punible” (considerando 19 del voto de la mayoría). No hace falta denuncia ni prueba de la violación, basta que la niña, la adolescente o la mujer (o, en su caso, sus representantes legales) “juren” que el ilícito es causa del embarazo para proceder sin más. Lo contrario implicaría oponer un “vallado extra” a la legítima pretensión y negar el derecho humano a la salud por medio del aborto… (considerandos 27 a 30). Así, como lo leen.

El artículo 86 del CP declara no punible el aborto practicado por médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta:

“1º si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y este peligro no puede ser evitado por otros medios”.

A ver: la denuncia de violación fue de diciembre de 2009, el pedido de aborto de enero de 2010, el aborto de marzo de 2010. Se cita (considerando 1 del voto mayoritario) un estudio médico que consigna que la niña está depresiva, tiene ideas suicidas persistentes, le resulta intolerable llamar “hijo” a quien sería hijo del padre de sus hermanos, y concluye que la continuidad del embarazo contra la voluntad de la niña implica grave riesgo para su integridad psicofísica e incluso riesgo de vida.

Pero la Corte no pone demasiado interés en esta eximente (probablemente porque: a) difícil es sostener la inexistencia de una alternativa menos lesiva que la muerte del otro y b) porque la interpretación que nos ofrece es mucho más jugosa en resultados -por su amplitud-). Así el otro inciso dice:

“2º si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”.

Es aquí donde se pone el acento y el Tribunal sostiene que la interpretación sistemática del art. 86 obliga a concluir que se legislan dos grupos (distintos) de casos: por un lado, los de mujeres cuyo embarazo proviene de una violación y, por el otro, los de atentados al pudor sobre mujer idiota o demente.

Así toda mujer tiene derecho a abortar, a primer requerimiento jurado de que su embarazo proviene de una violación. Y, del otro lado, el Estado, tiene el deber de proveerle los medios para que lo haga en forma rápida, accesible y segura.

Auguro que el debate que suscitará este sentencia será intenso y muy rico. Yo quiero decir sólo algunas cosas a modo de disparador de opiniones más interesantes.

Primero (y muy poco importante): el Tribunal no es original. Algo más o menos parecido dijo el Supremo Español en STC 53/1985 del 11 de abril de ese año, al declarar las condiciones de constitucionalidad del sistema de indicaciones para el aborto no punible y declarar que era deber del Estado garantizar que la realización del aborto se lleve a cabo dentro de los límites previstos por el legislador, dejando todo ello en las manos de las administraciones públicas y no de los jueces penales (tomo la cita de Silva Sánchez, Tiempos de Derecho Penal, IB de F, Buenos Aires, 2009, 129).

Segundo: La mayoría ni propone, ni sugiere (ni por cierto,  analiza),  la existencia de un evidente conflicto entre derechos o intereses: el de la salud de la madre y el de la vida del niño. Sólo el voto concurrente de Argibay lo menciona.

Los derechos del niño son más bien (por decir lo menos) soslayados merced una interpretación de las normas constitucionales y convencionales que si bien no le niegan la calidad de persona, sí la postergan con el argumento de que no es incompatible ese derecho a la vida desde la concepción con la previsión del artículo 86 inciso 2º del CP y que, en todo caso, no es posible derivar de los Tratados un mandato para interpretar restrictivamente la norma legal sino que inversamente, se arriba a una solución contraria (considerando 12 fine y 14). Es decir, que una interpretación sistemática de los Tratados conducen, a juicio de la Corte, a declarar “sin dudas” que la mujer víctima de un delito de violación tiene “derecho a abortar”.

Tercero: La Corte dice que la interpretación restrictiva del articulo 86 (limitando el aborto para casos de violación de dementes) es incompatible con nuestro sistema de derecho, y que la interpretación amplia se impone por la concurrencia de los principios de igualdad y prohibición de discriminación (¿por qué la demente violada sí tiene el derecho y la no demente no?); el derecho a la protección eficaz de la salud de las víctima de un delito; (muy llamativamente) el principio de dignidad de la persona humana (¡!) que reconoce a toda persona como fin en sí misma por el hecho de serlo y proscribe que sean tratadas utilitariamente (todo lo cual impide a la madre exigirle a favor de otro –su hijo- sacrificios de envergadura imposible de conmensurar) y finalmente, de los principios de legalidad y pro homine (que obligan a privilegiar la interpretación que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal).

Todo lo cual resulta muy emocionante y reconfortante hasta que recordamos (rápido, por evidente) que, precisamente, “del otro lado”, había un ser humano  vivo, portador y titular de los mismos derechos y cuya vida futura se negó matándoselo.

Cuarto: Parece olvidarse que es precisamente el mismo principio de dignidad humana (el reconocimiento del otro como un ser humano, portador de todos los derechos por la mera razón de exhibir caracteres de humanidad y el carácter de “fin en sí mismo” que resulta inherente a esa dignidad) lo que impide resolver desde antiguo en derecho penal como “justificadas” (conformes a derecho, lícitas) , situaciones de necesidad que no implican deberes de tolerancia en el necesitado (situaciones de necesidad disculpante).

Kant, en la Metafísica de las Costumbres trata el conocido caso de la tabla de Carneades o tabula unix capax en el que dos náufragos comparten la tabla o madero que no soportará el peso de los dos, por lo que  uno de ellos expulsa de la tabla al otro, que, por cierto, perece. ¿Es lícita su conducta? (es ella conforme a Derecho? ¿está autorizada por él?). El mismo Kant contesta la pregunta de manera clara: “no puede haber ninguna situación de necesidad que haga lícito lo que en sí es injusto”.

Quinto: Yo no advierto razones en el fallo que leo que habiliten a sostener que la “no punibilidad” de los supuestos del artículo 86 del C.P. se deba a la existencia de un permiso o causa de justificación. Se dice o afirma sin más.

¿Es que estamos frente a supuestos de legítima defensa? Evidentemente no estamos frente a sus condiciones ni requisitos. ¿Estado de necesidad justificante? Lo mismo se puede decir: no existe situación de necesidad, conflicto que solo cabe resolver de ese modo, las alternativas de solución que se me ocurren son varias sin necesidad de acudir a la muerte del otro (tratamiento psicológico, contención terapeútica, etc.) y tampoco la ponderación de los males en juego (muerte provocada y segura del feto, riesgo para la salud psicofísica de la madre) parecen jugar a favor de la opción que se elige o habilitar la consideración de la muerte del nascitorus como “mal menor” a uno “mayor” que se evita.

¿Se trata acaso del legítimo ejercicio de un derecho?  Parece que es lo que se decide (“el articulo 86 da derecho al aborto que no se puede desconocer y hay que asegurar”) pero aquí caben las prevenciones del numeral anterior (¿puede ser derecho lo esencialmente injusto?).

Sexto: ¿Y cual es la solución que se da a estos casos? Hay acuerdo en que aunque se sostenga la ilicitud del hecho, ello no debe conducir a sancionar penalmente a quien actúa en tales condiciones extremas o de anormalidad motivacional. Se habla o bien de un estado de necesidad disculpante o bien de una excusa por anormalidad motivacional.

Pero sí está claro en doctrina que la acción, aunque impune, vulnera el derecho como orden objetivo de conductas y, por otro lado, que los jueces no pueden autorizar la realización de conductas ilícitas aunque resulten, en su contexto disculpables (Silva, cit p. 116).

Creo, por tanto, que:

a)    la norma del 86 del CP no es un permiso, sino, en todo caso, una excusa o una causa de no punibilidad que afecta a la culpabilidad o a la necesidad de pena y no al injusto del hecho, que se mantiene.

b)   El Tribunal, al autorizar la realización de estos hechos antijurídicos, actúa a su vez de modo antijurídico, es decir de modo contrario a derecho.

c)    Los que acudan a abortar en esas condiciones también actuarán antijurídicamente.

Lamento mucho esta decisión.

  

Fuente:  Publicación Todo sobre la Corte, de la República Argentina

SENTENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO SUPREMO Nº 48 DEL MINISTERIO DE SALUD EN LA PARTE QUE AUTORIZA LA DISTRIBUCIÓN DE LA “PÍLDORA DEL DÍA DESPUÉS” EN EL SISTEMA PÚBLICO DE SALUD (TRIBUNAL CONSTITUCIONAL)

I. El Nasciturus en la Constitución Política de la República de Chile

Comentario de Pablo Marshall Barberán

1. La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el asunto Rol 740 del año en curso presenta y pretende resolver varios problemas. En primer lugar, la cuestión de los hechos: si el fármaco permite la implantación y si hay una duda razonable sobre este hecho. En segundo lugar, la cuestión jurídica, que se refiere a la interpretación del derecho aplicable al caso. En la cuestión jurídica, el tribunal elude consideraciones penales, que son, sin duda, relevantes para el caso y se centra únicamente en consideraciones constitucionales. En resumen: ¿la distribución del fármaco está permitida o prohibida por la Constitución?

Esta cuestión constitucional exige la determinación de los efectos jurídicos que una norma constitucional establece para unos determinados supuestos. Pero claro, el efecto jurídico dependerá de la determinación de las normas que se decidan considerar como relevantes para buscar la solución de la cuestión. Por lo tanto, la primera pregunta que uno debe hacerse al enfrentarse con la cuestión de si la distribución de la píldora es o no constitucional es determinar cuáles normas son las que regulan y prevén efectos jurídicos para este caso.

El Tribunal yerra en tal tarea. No considera los derechos con los que el orden constitucional protege la autonomía de los ciudadanos para la búsqueda, determinación y realización de un plan de vida que cada uno considere como digno. Ese es un error mayúsculo cuando se trata de interpretar una constitución y un catálogo de derechos que tienen, históricamente, el rol superior de dar protección a la autonomía de los ciudadanos. Que tales derechos existan y deban ser considerados, no tiene por qué significar el triunfo de la autonomía sobre la vida.

2. El Tribunal no sólo se equivoca en aquello. El Tribunal se equivoca nuevamente en la interpretación del derecho que sí decidió considerar para la solución del asunto. Esas normas constitucionales son las establecidas en el artículo 19 Nº 1 incisos 1 y 2 de la Constitución.

Dichas normas establecen el derecho de todas las personas a la vida (1). Luego, en el segundo inciso, establece: “La ley protege la vida del que está por nacer” (2).

No hay pocas disputas en torno a la interpretación que debe hacerse de estas disposiciones. Sin embargo, existe claridad sobre al menos un punto: todos los seres humanos nacidos son titulares del derecho fundamental a la vida. Para esa conclusión pueden confrontarse los artículos 1º inciso 1º, el encabezado del 19 y el inciso 1º del numeral 1º del mismo artículo 19. Muy distinto es el caso del feto o nasciturus, respecto del cual la Constitución no es clara.

El voto de mayoría resuelve sobre la base que el feto es persona en la Constitución. Con ello sostiene que el feto tiene derecho fundamental a la vida igual al derecho de los nacidos. Esto significa que existe un deber correlativo por parte del Estado, que se manifiesta en la prohibición absoluta de dar muerte al feto.

Conforme a esta interpretación, toda la protección constitucional del feto está ya contenida en el inciso 1º del numeral 1º del artículo 19. El rol del mandato de protección del inciso 2º tendría un rol meramente simbólico (como en el voto de mayoría) o un rol de reforzar la protección, en razón de la indefensión del sujeto (como en el voto concurrente de Fernández Baeza). Ambas respuestas no son capaces de revertir la carga que sobre el Tribunal pesa, de darle un sentido útil y, por tanto, dar cuenta de la fuerza normativa que tienen las disposiciones constitucionales.

Esta es una hipótesis interpretativa de la regulación constitucional del derecho a la vida del feto que no es posible sostener. Ello es así porque controvierte manifiestamente la decisión normativa que subyace al texto constitucional. Ello puede ser ilustrado con la revisión de las actas de la comisión de estudios de la nueva Constitución, en las cuales esta alternativa fue defendida por Jaime Guzmán y en las cuales consta que la decisión tomada fue justamente una diferente. La mayoría de la comisión sostuvo la negativa de incorporar la prohibición del aborto y la incorporación de una cláusula en la cual el legislador regulara los supuestos de aborto permitido. Esta conclusión tuvo su base en la idea de que no puede incorporarse una cosmovisión religiosa a la Constitución y por lo tanto, toda su fuerza no reside en ser el antecedente fidedigno de la Constitución, sino mucho más, por ser congruente con una teoría liberal de la justicia como clave interpretativa de la declaración de derechos de la Constitución.

Las hipótesis interpretativas que son conciliables con la regulación constitucional del derecho a la vida del feto, son hipótesis mucho más débiles. Sin duda, deben partir del supuesto que el feto no es titular del derecho fundamental a la vida. Luego pueden considerar que la vida de feto es objeto de protección constitucional directa o, por el contrario, que el feto ni siquiera es objeto de protección constitucional directa, sino que sólo está indirectamente protegido.

La primera hipótesis considera que tras el mandato de protección del inciso 2º existe el bien jurídico protegido de la vida del feto. El mandato de protección es la expresión de la naturaleza de bien jurídico de la vida del feto. Que la vida sea un objeto de protección constitucional deja al feto en una categoría de protección debajo, respecto a la protección que brindan los derechos fundamentales. Sin embargo, dicha constelación no es neutra respecto a la afectación de ese objeto. Así, bajo esta hipótesis, no es posible cualquier protección legal para el feto. El feto no está a disposición del legislador.

La segunda hipótesis considera que el feto tampoco es objeto de protección directa y que el mandato de protección es el único modo de protección de la vida del feto que la Constitución acepta. Esta parece ser la opción del ministro Vodanovic, en su voto de minoría, al afirmar que el aborto no es un ilícito constitucional. La única forma de protección del feto es la que le brinda la ley. 


La cuestión que suscita esta última hipótesis es: ¿en qué medida la potestad del legislador es libre para configurar la protección a la vida del feto?

3. Las consideraciones con las que el Tribunal Constitucional elabora la respuesta al asunto de si el anticonceptivo de emergencia viola la Constitución son, sin duda, insuficientes. El Tribunal no da cuenta adecuadamente de todos los factores normativos involucrados. Ello, en lo que respecta a un tribunal que sienta su legitimidad en su conocimiento y experiencia en la elaboración del Derecho Constitucional, tiene como efecto necesario, la erosión de la legitimidad de la decisión particular, de los principios que el Tribunal pretende deslizar como subyacentes a tal decisión y, por último, a la naturaleza y rol que ocupa el Tribunal Constitucional en el régimen constitucional chileno.

II. Algunas consideraciones jurídicas en relación con los derechos sexuales y reproductivos

Comentario de Yanira Zúñiga Añazco

Un análisis del reciente fallo del Tribunal Constitucional (en adelante TC) sobre la píldora del día después en relación a los derechos sexuales y reproductivos, requiere, ineludiblemente, establecer, aunque sea en un nivel epidérmico, el sentido y el contenido de tales derechos. Y, a la vez, esto último supone una mínima alusión al contexto histórico del surgimiento de estos derechos. Por tanto, me voy a permitir pincelar un breve marco teórico sobre estas dos cuestiones como preámbulo al comentario de este fallo.

Desde que en la década de los 60 el movimiento feminista acuñara el slogan “lo personal es político”, comienza un proceso de crítica a la dicotomía público/ privado y una atención creciente por las dimensiones políticas de todo aquello que antes había sido considerado como despolitizado: la esfera personal de la sexualidad, el trabajo doméstico y la familia.

Este proceso se caracteriza por una profundización de la individuación de las mujeres, es decir, por su progresiva consideración como verdaderos sujetos de derechos. Adviértase, a propósito de lo anterior, que la idea de que las mujeres son titulares de derechos humanos, de una manera equivalente a los hombres, es relativamente reciente. En efecto, la historia de la subjetivación de las mujeres comienza en los albores de la modernidad, para alcanzar su máxima expresión de la mano de las reivindicaciones sufragistas de la primera mitad del siglo XX. La concesión del voto femenino va a aplacar sólo por un tiempo las reivindicaciones feministas que se reactivan en las postrimerías de la década de los 60 nutridas de los nuevos aires teóricos provenientes del impacto del Segundo Sexo de Simone de Beauvoir, la posibilidad concreta de un control de la sexualidad encarnada por el descubrimiento de la píldora anticonceptiva, y la creciente frustración ante una ciudadanía política que no ha materializado su promesa de real autonomía en el ámbito privado-íntimo. 


Así surge la llamada segunda ola del feminismo, se traza el puente entre lo personal y lo político, y se inicia la crítica a la dicotomía público-privado que subyace a la regulación de lo que hoy conocemos bajo el rótulo de derechos sexuales y reproductivos.

Como se sabe, la Constitución chilena no consagra expresamente los derechos sexuales y reproductivos. Sin perjuicio de lo anterior, es claro que el catálogo de derechos fundamentales contenido en su art. 19 es abierto de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2° del art. 5. Esta última norma establece que la soberanía está limitada por los “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” los que pueden estar contenidos en el mismo texto constitucional o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

En el nivel internacional, la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer (en adelante, CEDAW), contempla expresamente la obligación de los Estados de garantizar a mujeres y a hombres en condiciones de no discriminación, el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos como el intervalo entre éstos, así como el acceso a medios técnicos que permitan concretar estas libertades. Estos derechos han sido refrendados en la Conferencia de El Cairo sobre Población y Desarrollo (1990) y en la Conferencia de Beijing (1995); las que han puesto especial acento en el control de la fecundidad como un derecho de la mujer. 


Por su parte, el Comité de la CEDAW en su recomendación N° 24 de 1999 sobre mujer y salud establece que se debe dar prioridad a la prevención del embarazo no deseado y aconseja la despenalización del aborto. Una aproximación similar ha seguido la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos, órgano de control del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Sobre la base de lo anterior, puede decirse que la regulación internacional de los derechos sexuales y reproductivos descansa sobre tres pilares: a) la maternidad debe ser voluntaria, b) las mujeres deben tener libre acceso a la contracepción y c) debe tenderse a la despenalización del aborto.

El reciente fallo del TC sobre la píldora del día después considera, en cambio, que lo único relevante para resolver el requerimiento planteado por diputados de la Alianza por Chile, es determinar si la píldora del día después es abortiva o no. A juicio del TC, esto equivale a determinar si este compuesto atenta o no contra la protección que la Constitución chilena dispensa a la vida del no nato en el art. 19 Nº 1. Esta manera de encarar el problema es restrictiva porque excluye la concurrencia de otros derechos como elementos relevantes para resolver la cuestión. Descarta, por tanto, la existencia de un conflicto de derechos, y de paso, las exigencias propias de un ejercicio de ponderación en el marco de una colisión de normas iusfundamentales.

El procedimiento argumentativo del TC para sostener este particular enfoque no sólo es dudoso en lo referente a la validez de sus premisas, sino que, además, es altamente acomodaticio. Recordemos que para fundar su decisión sobre la cuestión de fondo, el TC no sólo se refiere a la historia del establecimiento de la Constitución chilena– eludiendo toda la controversia que su interpretación ha originado entre juristas nacionales– sino que, además, cita de una manera profusa normas del Derecho Internacional. Entre estas referencias, incluye la alusión al art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La referencia a esta disposición es ampliamente discutible porque la propia jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (caso 2141 contra EEUU, 1981) se ha encargado de precisar que dicho artículo ni supone una prohibición absoluta del aborto, ni establece una regla inflexible en cuanto al inicio de la protección que la Convención Americana concede al no nato. Pero las deficiencias argumentales del fallo comentado no sólo se expresan a través de la preferencia por interpretaciones de normas internacionales extremadamente discutibles, sino que suponen, además, la preterición de otras disposiciones relevantes. Así, por ejemplo, el análisis del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que realiza el TC en su fallo no menciona siquiera a la CEDAW ni a la, cada vez más nutrida, jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos en materia de aborto.

Estas omisiones son cruciales porque la cuestión que acaba de discutirse en Chile es considerada, en el marco de la jurisprudencia internacional, de una manera sustantivamente diversa a la aplicada por el TC. En efecto, en el nivel internacional esta cuestión puede adquirir dos configuraciones. A saber: a) conflicto de derechos de distinto titular (el feto y la madre), en el evento que al no nato se le considere persona en el ámbito de la legislación interna, o b) como un problema de límites a los derechos reproductivos de la mujer, en el caso de que el feto sea considerado un objeto de protección por parte del Derecho doméstico.

En una u otra vertiente, la jurisprudencia internacional ha entendido que están involucrados derechos de la mujer, que varían en función de los supuestos de hecho. Así, se ha determinado que, de manera general, concurre el derecho a la intimidad en lo relativo al control de la sexualidad; y , eventualmente, el derecho a la vida o a la salud de la madre en supuestos de aborto terapéutico, o, incluso, el derecho a no ser sometido a tortura, tratos crueles, inhumados y degradantes en supuestos de violación, en relación con situaciones de aborto eugenésico o embarazo con feto inviable (p. e. Dictamen del Comité de Derechos Humanos recaído sobre la comunicación 115372003 contra Perú).

Desde esta óptica, la teoría de la duda razonable que desarrolla el TC para sostener que no se ha probado que la píldora del día después no es abortiva, no sólo tiene implicancias sobre la protección del derecho a la vida del feto –como sostiene el TC– sino también sobre la protección de los derechos de las mujeres reconocidos por tratados internacionales ratificados por Chile y por la jurisprudencia de los órganos de control de esos tratados. Recuérdese, en este sentido, que el Decreto Supremo 48, impugnado por el requerimiento de inconstitucionalidad, no sólo preveía la entrega de la píldora del día después en caso de relaciones sexuales sin protección, sino también en hipótesis de violación. Esto significa que la prohibición de distribución de la píldora a través del sistema público de salud tiene un efecto potencial pluriofensivo. Este abarca tanto la conculcación del derecho de las mujeres usuarias de este sistema a decidir sobre el número y el espaciamiento de los hijos, es decir, afecta derechos reproductivos en sentido estricto, como la lesión eventual del derecho de las mujeres víctimas de violación a no sufrir un trato cruel, inhumano o degradante por parte del Estado con sujeción a la Convención contra la Tortura; pasando por hipótesis intermedias en casos particulares. Es esta variada gama de derechos la que el TC parece relegar a la categoría extrajurídica de “connotaciones afectivas muy importantes para las personas” (p. 143 del fallo).

Claramente, la fórmula de la duda razonable desarrollada por el TC precave un daño eventual (o, como sostienen muchos expertos, ficticio) al embrión, pero hace esto al precio de afectar concretamente los derechos de las mujeres. Vale la pena hacer notar, a título de reflexión final, que la sentencia comentada en la medida que se funda sobre la premisa del “respeto irrestricto a la vida del no nato” implica un fortalecimiento de la misma idea que subyace a la penalización absoluta del aborto en Chile y que puede resumirse en dos asunciones: 1) la maternidad es sólo un deber y no constituye nunca un derecho para las mujeres y 2) el cuerpo de las mujeres no les pertenece a éstas sino a un tercero, en este caso al Estado.

III. Una duda nada razonable

Comentario de Daniela Accatino Scagliotti

1. La sentencia del Tribunal Constitucional que es objeto de este comentario concluye, en su voto de mayoría, que no hay “elementos que convenzan definitivamente en orden que ella [la anticoncepción hormonal de emergencia] no afectará la vida de un ser humano concebido aunque no nacido” y sobre la base de esa conclusión –unida a las premisas de interpretación constitucional a las que han hecho referencia los demás comentarios incluidos en esta misma publicación– considera justificada su decisión de declarar la inconstitucionalidad del decreto impugnado.

¿Qué ocurre si suspendemos por un momento nuestras creencias acerca de la (in) justificación de las premisas asumidas por el Tribunal Constitucional sobre el alcance del derecho constitucional a la vida y, concediéndolas sólo para efectos analíticos, dirigimos nuestra atención a esa conclusión sobre la falta de prueba de la inocuidad de la anticoncepción de emergencia y su justificación? Dedicaré este comentario a mostrar que esa conclusión envuelve errores jurídicos en su formulación y, sobre todo, que ella no se encuentra respaldada por un examen riguroso de la evidencia científica disponible, ni está, por tanto, sostenida por razones suficientes. Eso permite notar cómo, aun partiendo de sus propias premisas sobre el alcance del deber constitucional de protección de la vida del que está por nacer, la decisión del Tribunal Constitucional no se sostiene, pues si la conclusión sobre los efectos de la anticoncepción de emergencia respecto del embrión humano no está justificada, entonces la justificación final de la decisión también se desploma.

Es obvio que la justificación también se derrumba si sus premisas normativas son erróneas y que la tarea primordial del Tribunal Constitucional es la de ser un intérprete sensato de la Constitución. Sin embargo, también esperamos de un tribunal constitucional que evalúe los argumentos que ante él se presentan con rigor e imparcialidad. Es precisamente esa expectativa la que resulta defraudada con respecto a las pruebas relativas a los efectos del fármaco que el decreto impugnado ordenaba distribuir.

2. Tras fijar el alcance del deber constitucional de protección de la vida del que está por nacer y concluir que cualquier riesgo de afección de la vida del embrión, incluso antes de su implantación, resulta constitucionalmente inaceptable, el Tribunal Constitucional debió determinar qué es lo que debía ser probado –el riesgo o la ausencia de riesgo– y a qué parte correspondía la carga de la prueba.

Aunque, según da cuenta la propia sentencia en su parte expositiva, este fue un punto intensamente discutido entre las partes, el voto de mayoría no la aborda en forma diferenciada ni ofrece, por consiguiente, argumentos. De hecho, sólo la resuelve implícitamente, dando por supuesta una determinada formulación de aquello que debía ser objeto de prueba –la inocuidad respecto del embrión humano de la anticoncepción de emergencia con levonorgestrel– y de la parte a quien correspondía asumir la carga de la prueba –la parte que alegue dicha inocuidad.

Hay, con todo, buenas razones para sostener que esa aproximación es jurídicamente errónea. Tal como precisa el voto disidente de los ministros Jorge Correa Sutil y Francisco Fernández Fredes, la forma en la que la sentencia de mayoría determina los hechos a probar y la carga de la prueba implica desconocer que el decreto impugnado ordena informar acerca de y distribuir un fármaco cuya circulación se encuentraautorizada por el órgano competente. Es ese órgano, el Instituto de Salud Pública, el que, en ejercicio de esa competencia, ha debido comprobar que el fármaco carezca de efectos secundarios inaceptables. Ciertamente esa decisión no es ni infalible ni definitiva y puede ser objeto de revisión si se impugna su validez y se acredita un error en la autorización, ya sea en la determinación de los efectos secundarios del fármaco (cuestión empírica), ya sea al considerar aceptables ciertos efectos riesgosos o dañinos que resultan constitucionalmente inaceptables (cuestión normativa). Si bien el requerimiento sometido a la decisión del Tribunal Constitucional no impugnó (pues no era ya posible) las autorizaciones sanitarias de los fármacos, sino que objetó las exigencias relativas a su distribución gratuita por el Estado, impuestas por el Decreto Supremo Nº 48 de 2007, la calificación de estas últimas normas como inconstitucionales por lesionar el derecho a la vida supone –además de las premisas interpretativas aceptadas por el Tribunal Constitucional– la refutación del fundamento de esas autorizaciones. Aunque la decisión no pueda afectar formalmente la vigencia de los registros sanitarios, su justificación requiere que se establezca que los fármacos en cuestión tienen efectos nocivos inaceptables, que habrían sido erróneamente determinados o valorados al autorizar su circulación.

Si en lugar de suponer la validez de las autorizaciones sanitarias y requerir que los vicios de validez que se les imputen sean acreditados, se parte del supuesto contrario, se desconoce entonces el sistema diferenciado de competencias que el derecho establece y se llega, como dice el voto de minoría ya citado, “a la situación absurda y políticamente inviable de transformar a los tribunales en el verdadero órgano técnico –que no lo son– llamado a autorizar los medicamentos”.

Por consiguiente, la formulación correcta de los hechos a probar es la que requiere que se acrediten los efectos riesgosos de los anticonceptivos hormonales, imponiendo la carga de probarlos a quien los alegue.

3. A pesar de que la forma en que la sentencia determina los hechos a probar y la carga de la prueba es errónea, hay dos factores que determinaron que ese error no tuviera, con todo, mayor trascendencia en la valoración y en la decisión sobre la prueba.

El primer factor tiene que ver con las características del procedimiento a través del cual se conocen y fallan los requerimientos de inconstitucionalidad. Pues en la medida que en ese procedimiento cabe la intervención –con argumentos y pruebas– de sujetos distintos al requirente y al requerido, y que el Tribunal cuenta con una facultad amplia para decretar medidas para mejor resolver, se dificulta la operación de la carga de prueba como regla de juicio, que requiere que se resuelva contra la parte que debía probar los hechos y que no aportó elementos suficientes de prueba. Aunque el Tribunal Constitucional hubiera tenido claro que le correspondía a los requirentes aportar evidencias sobre los efectos nocivos para el embrión humano de la anticoncepción de emergencia y aunque ellos no las hubieran aportado, siempre hubiera podido suplirse esa inactividad a través de la intervención de terceros o de la iniciativa probatoria del propio Tribunal. Sólo si tras la valoración de todos los elementos de juicio obtenidos por esas diversas vías el Tribunal hubiera estimado que ellos resultaban insuficientes para llegar a una conclusión sobre los hechos, la correcta determinación de la carga de la prueba hubiera podido, en principio, ser decisiva, al haber requerido entonces que se rechazara el requerimiento de inconstitucionalidad. Sin embargo, hay un segundo factor que hace que aun bajo esta hipótesis ese error no sea, en definitiva, decisivo.

Ese segundo factor dice relación con la determinación que el voto de mayoría hace –aunque de modo confuso e impreciso– del estándar de convicción al que estaría sujeta la prueba de la inocuidad de la anticoncepción hormonal de emergencia para el embrión. El Tribunal parece entender que la inocuidad de dichos fármacos debe ser probada más allá de toda duda razonable, pues postula que la sola persistencia de una duda razonable sobre los posibles efectos nocivos del levonorgestrel es suficiente para estimar consti-tucionalmente inaceptable su distribución. Por consiguiente, desde esta perspectiva, bastaría que las evidencias científicas disponibles permitieran fundar una duda razonable sobre los efectos nocivos de los fármacos en cuestión para descartar la inocuidad y acoger el requerimiento. El punto es que a la misma conclusión se debiera haber llegado si el voto de mayoría, en lugar de sostener erróneamente que debía probarse la inocuidad del fármaco, hubiera reconocido que lo que debía probarse eran los riesgos que éste implicaba para el embrión. Si el Tribunal Constitucional hubiera definido correctamente los hechos a probar en esos términos, la coherencia con su conclusión normativa sobre la exclusión de cualquier riesgo para el embrión como constitucionalmente inaceptable hubiera debido llevarle a considerar suficiente que las pruebas disponibles permitieran fundar una duda razonable sobre dichos riesgos, para estimarlos probados y acoger el requerimiento de inconstitucionalidad. Por consiguiente, con independencia de la asignación correcta o incorrecta de la carga de la prueba, la cuestión central (dadas las demás premisas de la decisión del Tribunal Constitucional) resultaba, en todo caso, la posibilidad de fundar en los elementos de juicio disponibles una duda razonable sobre los efectos nocivos de los anticonceptivos de emergencia.

4. Analicemos, pues, el modo en que esa cuestión capital es resuelta en el voto de mayoría y evaluemos si en él se da cuenta de una valoración racional de las pruebas disponibles que permita fundar una duda razonable sobre el riesgo que la ingesta de los anticonceptivos de emergencia una vez producida la concepción podría acarrear para el embrión.

La argumentación del voto de mayoría comienza asumiendo la definición de duda razonable que ofrece el informe del Centro de Estudios para la Ética Aplicada de la Universidad Católica de Chile sobre “La duda razonable en la prohibición del levon-orgestrel 0,75 mg.”, según el cual –cita literalmente el fallo– “existe duda cuando el entendimiento no es capaz de asentir o negar un enunciado en ausencia de una causa suficiente que lo determine en uno u otro sentido. Se produce equivalencia en la suficiencia de motivos a favor y en contra del enunciado: hay igualdad, tanto en calidad como en cantidad, entre las razones que afirman o niegan el aserto”. A pesar de su inicial tono subjetivista –usual por lo demás cuando se recurre a la noción de duda razonable para definir el estándar de prueba, como ha ocurrido en el contexto del proceso penal–, esa definición acierta al referir la noción a la evaluación de las razones a favor y en contra, de acuerdo con parámetros que posean validez intersubjetiva (“calidad” y “cantidad”).

La aplicación que el voto de mayoría hace de esa definición echa por tierra, sin embargo, esa alusión a una evaluación racional del peso de las razones en conflicto y considera que, con respecto a los efectos nocivos de la anticoncepción de emergencia para el embrión, puede darse por establecida una duda porque “las posiciones de los médicos que han aportado antecedentes a esta causa, ya sea a favor o en contra de que [sic] la “píldora del día después”, en su versión de progestina pura de 0.75 mg. o en el método combinado o de Yuzpe, son equivalentes en cuanto ambas sustentan, con idéntico vigor y convicción, su particular punto de vista”.

Basta, por consiguiente, de acuerdo al voto de mayoría, el solo contraste entre las opiniones de los expertos que aportaron informes al proceso, con independencia de las evidencias científicas que las respalden, para dar por establecida la existencia de una duda razonable. En lugar de la “cantidad” y la “calidad” de las razones que sustentan cada posición, lo único que se evalúa es el “vigor y convicción” con que ellas son sostenidas. De hecho, el Tribunal renuncia explícitamente a valorar el fundamento científico de esas opiniones, cuando afirma que la duda en cuestión es razonable “puesto que no se puede cuestionar, por este juzgador, el raciocinio de quienes son expertos en la ciencia médica”. Si el mismo criterio fuera adoptado por los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, entonces, cada vez que se aportaran, por la acusación y por la defensa, declaraciones periciales divergentes o contradictorios, se debiera omitir todo intento de valorarlas y proceder de inmediato a la absolución por no satisfacerse el estándar de prueba de la acusación más allá de toda duda razonable.

Tal como ocurre con esos tribunales, también del Tribunal Constitucional se habría esperado una ponderación cuidadosa de los informes en contraste, lo que suponía, en este caso, evaluar su apoyo efectivo en los estudios científicos públicamente accesibles a los que unos y otros informes hacían constante referencia. Así lo entiende el voto de minoría de los Ministros Correa Sutil y Fernández Fredes, quienes expresan, en relación a esos estudios, que “nos ha parecido que es nuestra obligación analizarlos. Si hemos sostenido que sólo la evidencia científica es capaz de sustentar o descartar la duda razonable, y que ello sólo le corresponde al Tribunal, no nos parece posible otra alternativa”. A falta de ese análisis, no puede considerarse suficientemente justificada la conclusión que rechaza tener por probada la inocuidad de los anticonceptivos de emergencia.

La desolación por la pobreza argumentativa de la sentencia de mayoría se vuelve consternación cuando se contrasta con el esfuerzo analítico que se realiza en el voto disidente antes citado. Consternación porque la conclusión que allí se justifica paso a paso, a través del análisis de cada publicación citada, así como de las objeciones y prevenciones que frente a ellas formularon las partes, es que la evidencia científica no es capaz de sustentar una duda razonable de que los anticonceptivos hormonales de emergencia que el decreto impugnado ordena distribuir sean capaces de impedir la anidación de un embrión humano, de impedir su desarrollo o de darle muerte por cualquier otra vía.

Tan sólo para ilustrar por vía ejemplar la posibilidad y la relevancia de ese análisis de la prueba, ausente en la sentencia de mayoría, termino este comentario con la cita de sólo uno de los numerosos considerandos que a él dedica el voto disidente de Correa Sutil y Fernández Fredes:

“Por su parte, el informe emitido por la Facultad de Medicina de la P. Universidad Católica de Chile, en sus acápites preliminares (punto 2., finalidad de la anticoncepción de emergencia), sostiene, de un modo más general, que uno de los mecanismos a través de los cuales actúa la píldora consiste en impedir la implantación. A pesar de que el texto afirma que todos los investigadores coinciden en ello, cita sólo 1 texto y refiere a otros 3 autores en ese mismo acápite. El texto citado (Von Hertzen H. and van Look) no corresponde a una investigación que dé cuenta de nueva evidencia científica, sino a un artículo de recopilación o reseña. Su data es de 1996, cuando se había realizado mucho menos investigación que aquella de la que hoy se dispone. Otro tanto ocurre con el trabajo que se cita de Glasier, un trabajo también de recopilación y comentarios que data de 1997. La tercera cita corresponde al Boletín 51 de la OMS, al que nos referiremos más adelante. El único trabajo citado que si bien no aporta nueva evidencia, sí reúne la producida y extrae consecuencias a partir de ella, es el de Trussell, 2003. Este se refiere a la eficacia del método Yuzpe para anticoncepción de emergencia. 

Su conclusión no es, sin embargo, concordante con lo afirmado por quienes le citan, puesto que explícitamente el estudio concluye que uno de los mecanismos hipotéticos de la acción del método Yuzpe, el inhibir la implantación de un huevo fertilizado, es improbable que sea el mecanismo primario de acción. (These results suggest that one hypothesized mechanism of actionof the Yuzpe method, inhibiting implantation of afertilized egg, is unlikely to be the primary mechanism of action.”) Es distinto formular, a modo de hipótesis, cuáles pueden ser los mecanismos de acción de un fármaco que concluirlo o demostrarlo. Lo que el trabajo demuestra es que la hipótesis citada resulta improbable, al menos como mecanismo primario de acción”.

IV. Efectos jurídicos del fallo

Comentario de Andrés Bordalí Salamanca

Santiago, dieciocho de abril de dos mil ocho.

VISTOS:

[…]

SEPTUAGÉSIMO: Que la referida declaración, pronunciada en sede abstracta de constitucionalidad, tiene un efecto erga omnes que se desprende del inciso tercero del artículo 94 de la Constitución: “En el caso del nº 16, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo”.

No escapa a la consideración de esta Magistratura el impacto evidente que tal declaración de inconstitucionalidad con efectos generales está llamada a producir en una materia que, sin perjuicio de las consideraciones jurídicas contenidas en esta sentencia, tiene también connotaciones afectivas muy importantes para las personas, las que son, sin duda, plenamente respetables. 


No obstante, en la misma línea estrictamente jurídica que caracteriza a toda sentencia, es preciso recordar que “los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo” (artículo 6º, inciso segundo, de la Constitución). Fluye de lo expuesto que tanto los órganos del Estado, como toda persona, institución o grupo se encuentran en el imperativo de acatar la decisión del Tribunal Constitucional, porque ha ejercido la tarea que el propio Constituyente le ha confiado de velar por la supremacía, sustantiva y formal, de la Carta Fundamental.

[…]

PREVENCIÓN DEL MINISTRO SEÑOR RAÚL BERTELSEN REPETTO.

El Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto concurre al fallo, aunque a propósito de lo expuesto en el considerando septuagésimo, manifiesta que la cuestión sometida a la decisión del Tribunal Constitucional, en esta parte del requerimiento, es únicamente la que se precisa en el considerando décimo, al señalar que: “Lo que ha de resolver, entonces, esta Magistratura, es la constitucionalidad de las normas contenidas en un acto administrativo que obliga a los organismos, instituciones y funcionarios que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud, tal como se indica en el nº 4 del Decreto Supremo nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, conforme al alcance con que la Contraloría General de la República tomó razón de dicho decreto”.

_______

El efecto de la decisión de un Tribunal Constitucional de tipo kelseniano como en parte es el que tenemos en Chile actualmente es expulsar del ordenamiento jurídico un precepto jurídico que es considerado contrario a la Constitución. Se trata de la función del tipo “legislador negativo” de la que hablaba Kelsen. En este caso la expulsión no recayó sobre un precepto legal sino sobre una disposición administrativa. Ese efecto está perfectamente indicado por artículo 94 de la Constitución que se encarga de indicar que en casos como éste, el decreto supremo declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia.

Si así es como funciona un Tribunal Constitucional de tipo kelseniano y si los efectos de la sentencia en casos como éste están perfectamente detallados por la propia Constitución, llama la atención la finalidad que tendría el considerando septuagésimo del fallo. ¿Qué sentido tiene señalar que toda persona, institución o grupo se encuentran en el imperativo de acatar la decisión del Tribunal si es la propia Constitución la que prescribe la derogación o expulsión del referido decreto?

Se podrían visualizar tras esta indicación del voto de mayoría del fallo del Tribunal Constitucional cuatro posibles situaciones, como expondré a continuación.

En primer lugar, visualizo una situación, un poco tosca quizá, que supone que el Ejecutivo no acatará el sentido antes expresado del fallo y siga por tanto ejecutando la política de distribuir gratuitamente la denominada “píldora del día después” en el sistema público de salud. Es decir, el fallo se pondría en la situación de que el Ejecutivo no considere la expulsión del ordenamiento jurídico de la parte correspondiente del decreto supremo nº 48. Esta interpretación significa asumir que el Ejecutivo se situaráderechamente al margen de la Constitución, violando flagrantemente el artículo 94 de la Constitución. Es poco plausible que el Tribunal Constitucional se haya puesto en esta posición de desconfianza extrema entre poderes del Estado. Por tal motivo rechazaré esta primera hipótesis.

Una segunda hipótesis pasa por considerar que el Tribunal Constitucional se puso en la situación de que el Ejecutivo dicte en el futuro un nuevo decreto supremo con el mismo contenido declarado previamente inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Una situación como ésta no está prevista por nuestro ordenamiento jurídico. ¿Podría hacerlo el Ejecutivo? No hay ningún precepto de la Constitución ni de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional que se lo impida. Tampoco existen herramientas procesales como para hacer valer en un nuevo juicio algo así como la existencia de cosa juzgada. No están reguladas las consecuencias jurídicas de una conducta de este tipo asumida por el Ejecutivo, sin perjuicio de producir, de hecho, una situación de fricción institucional entre distintos órganos del Estado, en este caso entre el Tribunal Constitucional, los treinta y seis diputados que presentaron el requerimiento, y el Ejecutivo. Tampoco creo que el voto de mayoría del Tribunal Constitucional se haya puesto en una situación extrema como ésta.

Una tercera posibilidad se refiere al ámbito del conflicto sometido al conocimiento del Tribunal Constitucional en el requerimiento presentado por los treinta y seis diputados. En términos simples, se trata de dilucidar si el fallo del Tribunal Constitucional consideró inconstitucional en general la comercialización o distribución de anticonceptivos de emergencia como la “píldora del día después”, por existir una duda razonable de que ellos puedan afectar la implantación de óvulo fecundado, y como tal afectar a un ser humano, como lo es también el nasciturus en concepto del voto de mayoría; o bien, la inconstitucionalidad se refiere solamente a la distribución gratuita de dicho fármaco en el sistema público de salud.

Si se considera que uno de los ministros que concurrió al voto de mayoría, como es el caso del ministro Bertelsen, formula una prevención en el sentido de precisar, a propósito del considerando septuagésimo, que la única cuestión sometida a la decisión del Tribunal Constitucional es la constitucionalidad del decreto supremo nº 48 en la parte que obliga a los organismos, instituciones y funcionarios que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud a distribuir la denominada “píldora del día después”, en los supuestos descritos en el referido acto administrativo, se puede concluir que el sentido de este considerando septuagésimo es considerar ilegítimo, desde el punto de vista constitucional, toda forma de comercialización y distribución en Chile de la “píldora del día después”. Si esto último es lo que pretendió este considerando septuagésimo, claramente excede el ámbito del conflicto sometido al conocimiento y decisión del Tribunal Constitucional y por tal debe ser rechazada esta interpretación.

Para considerar ilegítimos, en términos generales, este tipo de anticonceptivos de emergencia, se requeriría dejar sin efecto los actos administrativos que han registrado los diversos tipos de medicamentos que contienen levonorgestrel 0,75 mg, situación que este fallo no ha dispuesto ni ha podido realizar. En razón de los plazos en los que se registraron esos medicamentos, la única vía jurisdiccional que hoy en día se puede utilizar para cancelar esa inscripción es el procedimiento para declarar la nulidad de derecho público.

Una cuarta y última posibilidad interpretativa de este considerando septuagésimo es la que señala que el fallo no sólo tendría una autoridad de cosa juzgada –si es que realmente se puede hablar de ella cuando una de las partes interesadas en el conflicto, en este caso el Presidente de la República, tiene el control sobre la producción jurídica que se somete al juicio del Tribunal Constitucional, situación que se relaciona con lo analizado en el párrafo precedente–, sino que tendría además una especie de autoridad de “cosa interpretada”. La cuestión es relevante, puesto que el voto de mayoría considera, entre otras cosas, que elnasciturus es persona desde el momento de la concepción; o que existe una duda razonable sobre el efecto antiimplantatorio de este tipo de anticonceptivos de emergencia. ¿Se imponen a los demás poderes y órganos públicos, instituciones y personas estas interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional?

Para responder a esas preguntas debemos primeramente convenir en que no existe en el ordenamiento jurídico chileno ninguna norma que establezca que el monopolio de la interpretación constitucional pertenece al Tribunal Constitucional. Y desde luego no la puede haber si se parte de la base que las leyes chilenas atribuyen la aplicación judicial de la Constitución tanto al Tribunal Constitucional (art. 93 CPR) como a los tribunales ordinarios (artículos 6º, 20 y 21 CPR; artículo único de ley 18.971, etcétera).

Diferente es la situación de otros ordenamientos jurídicos, como el español, que expresamente indican que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución (art. 1.1 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional española), o que los jueces y tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos (art. 5.1 Ley Orgánica del Poder Judicial española). Aun así, no hay medios jurídicos en España para exigir que tanto los órganos administrativos como judiciales sigan las interpretaciones sobre la Constitución realizadas por el Tribunal Constitucional. 


Y si no existe en España una especie de “acción o excepción de cosa interpretada”, menos es exigible en Chile que no conoce ninguna normativa al respecto.

Ahora bien, más allá de la existencia o no de normas que establezcan la imposición de las interpretaciones realizadas por los tribunales constitucionales respecto de los demás poderes, órganos, instituciones o personas, la existencia de los tribunales constitucionales debe hacernos sostener que tienen entre sus fines esenciales contribuir en el proceso de aclarar el sentido de las distintas disposiciones constitucionales. Las argumentaciones realizadas por los tribunales constitucionales deberían ser el punto de partida que debe siempre considerarse en la interpretación de una disposición constitucional. Ello significa que, al menos respecto de los demás poderes y órganos del Estado, en las sucesivas interpretaciones de esa disposición constitucional se debería considerar siempre la posición del Tribunal Constitucional sobre la materia que regula esa disposición. Las alternativas para esos poderes y órganos del Estado vienen a ser dos: o sigue la interpretación del Tribunal Constitucional sin mayor carga argumentativa, o bien, sostiene una posición distinta a la del Tribunal Constitucional, pero ello obliga a una carga argumentativa completa que sea capaz de refutar la interpretación de este último.

Lo que se quiere decir es que los demás poderes del Estado, incluidos los tribunales de la judicatura ordinaria, deberían siempre considerar en sus decisiones las interpretaciones que previamente ha realizado el Tribunal Constitucional sobre una determinada disposición constitucional, ya sea para seguirlas o bien para refutarlas y adoptar una interpretación diversa. Todo ello nos lleva a concluir que las interpretaciones realizadas por los tribunales constitucionales se imponen a todo otro órgano del Estado, persona, institución o grupo sólo debido a la eficacia persuasiva de sus razonamientos expresados en la fundamentación de sus fallos o a la autoritas de que goza este órgano constitucional.

NOTAS

1 Esta es la opinión sostenida por Antonio Bascuñán Rodríguez en “La píldora del día después ante la jurisprudencia”, en Estudios Públicos 95 (invierno 2004), pp. 43 y ss. Se seguirá su propuesta en lo que sigue

2 Considerando trigésimo tercero. En el mismo sentido se pronuncia el considerando trigésimo noveno.

3 Considerandos quincuagésimo cuarto, quincuagésimo sexto, sexagésimo cuarto, párrafo 4º, y vigésimo noveno, párrafo 2º. Por cierto que la justificación de esta conclusión es objetable, sobre todo por el sacrificio que impone, sin aportar ningún argumento que se haga cargo de él, a los derechos e intereses constitucionales en conflicto. También puede objetársele el fijar el riesgo aceptable en un nivel excesivo por ser incoherente con nuestras prácticas en relación a otras actividades que entrañan peligros ciertos y que sin embargo toleramos (uso de automóviles, actividades industriales contaminantes, etc.). Insisto en que las premisas normativas de la decisión del Tribunal Constitucional sólo se conceden para efectos de analizar el resto de su justificación.

4 Considerando trigésimo cuarto y siguientes.

⁵ Considerando trigésimo séptimo.

6 De la intervención en este caso de sujetos diversos a las partes da cuenta la parte expositiva de la sentencia en su parte X.2. A las medidas para mejor resolver decretadas en este caso se refiere la misma sentencia en su parte XV.

7 Considerandos sexagésimo cuarto y sexagésimo noveno.

8 Esa es precisamente la tesis que sostiene el voto de minoría de los ministros Correa Sutil y Fernández Fredes, en el que no se discuten las premisas del voto de mayoría sobre la interpretación del derecho constitucional a la vida (considerando cuadragésimo primero).

9 Considerando sexagésimo cuarto.

¹⁰ Vid. Accatino, Daniela, “La fundamentación de la declaración de hechos probados en el nuevo proceso penal. Un diagnóstico”, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XIX, Nº 2, dic. 2006, pp. 9-26.

¹¹ Incluso se podría decir que, si la comparamos con las interpretaciones que intentan precisar esa misma noción en el ámbito procesal penal, esa definición resulta muy exigente, pues parece exigir que a la luz de los elementos de juicio en conflicto las dos hipótesis resulten igualmente probables. Lo usual es que se considere suficiente para dar por establecida una duda razonable que la hipótesis a la que se ella refiere resulte corroborada y no refutada por las evidencias disponibles, aun cuando la hipótesis en competencia tenga un mayor grado de confirmación. Vid., por ejemplo, Stein, Alex, Foundations of evidence law, Oxford U. Press, Oxford, 2005, p. 178; Ferrer, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2007, pp. 144 y ss.

12 Considerando sexagésimo cuarto, párrafo 2º (las cursivas han sido añadidas). En el mismo sentido también se expresa el considerando sexagésimo noveno, cuando habla de “la sola duda razonable, reflejada en las posiciones encontradas de los expertos del mundo de la ciencia”. Previamente, en los considerandos trigésimo primero y siguientes, se reseñan brevemente en la sentencia los informes aportados para dar por establecida la existencia de posiciones encontradas.

¹³ Considerando sexagésimo cuarto, párrafo final. Además de implicar una omisión del cabal ejercicio de su potestad jurisdiccional, esa renuncia resulta contradictoria con la defensa que el Tribunal Constitucional hace, en la misma sentencia, de su competencia para ponderar cuestiones de hecho necesarias para establecer la vulneración de un derecho fundamental (considerando noveno) y, en concreto en este caso, de la necesidad de “ponderar ciertos hechos relacionados con la ciencia o con la técnica” (considerando vigésimo primero).

14 Considerando cuadragésimo cuarto. Antes, en el considerando trigésimo primero, habían sostenido que “las meras opiniones, aunque ellas sean sustentadas por científicos de renombre, no constituyen pruebas de un hecho”·.

¹⁵ Considerando octogésimo quinto.

16 Considerando quincuagésimo octavo.

Fuente:  

Rev. Derecho (Valdivia) v.21 n.1 Valdivia jul. 2008

DERECHO A MORIR - (Eutanasia) Jurisprudencia de Argentina

Derecho a Morir- (Eutanasia) Jurisprudencia-

Directivas anticipadas para rehusar determinadas intervenciones médicas de futuro

(Kraut, Alfredo J.)

LA LEY 2005-E, 362

Fallo comentado:

Juzgado en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de Transición de Mar del Plata (J Crim y Correc MardelPlata ) (Nro1) (Transicion) ~ 2005/07/25 ~ M

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SUMARIO: I. El caso en análisis. - II. El fin de la vida humana y el derecho. - III. La muerte digna en nuestro Derecho. - IV. El asunto que vincula la vida humana y la autonomía (libertad personal). - V. El derecho a morir dignamente. Problemas legales y morales. - VI. Prácticas anticipatorias de la muerte y muerte digna: Eutanasia activa, sus diferencias con la ortotanasia. - VII. Colofón: Vigencia legal de las directivas anticipadas.

"En el caso aquí planteado (...), se está ante un eventual conflicto entre valores, principios y normas, todos ellos constitucionalmente reconocidos "que no pueden ser todos mantenidos maximalmente al mismo tiempo" (Protocolo de Bochum ...), centrados en esencia y en última instancia en la dignidad (como valor, principio y derecho), íntimamente asociado al respeto de la esfera de la autonomía personal e integridad de la persona humana, respecto de la vida como derecho y valor fundamental, cuya prolongación temporal, mediante intervenciones invasivas no deseadas y más aun, rehusadas por la paciente, y que en concreto importarían una grave e ilegítima afectación a la dignidad, derecho-valor fundante, al cual la propia persona eventualmente afectada asigna prioridad absoluta mediante una decisión meditada y libre y que encuadra en la esfera de las conductas autorreferentes tuteladas en el art. 19 de la Constitución Nacional, decisión personal que por otra parte resulta congruente con el sistema interamericano de los derechos humanos, en cuanto reconoce primacía a la dignidad de la persona humana (...)"

Estas motivaciones se hallan en el corazón del fallo mediante el cual, en el caso de referencia, el doctor Pedro Federico Hooft hace lugar a la acción de amparo, dejando establecido que "deberán ser respetadas a futuro las directivas anticipadas o "acto de autoprotección" instrumentadas (...), fundamentando así una decisión trascendente y precursora en la jurisprudencia argentina.

I. El caso en análisis

El caso se refiere a una paciente - M-, afectada por una grave enfermedad neurológica degenerativa que, en el momento de interponerse la acción constitucional de amparo, se había agravado a tal punto, que hoy padece cuadriplejia, anartría, marcada disfagia e insuficiencia respiratoria restrictiva severa.

Su patología, según se acreditó -de etiología aun no muy bien conocida- es de evolución continua e irreversible, caracterizada por trastornos de la marcha y de los movimientos en general, y desórdenes del habla, la deglución y, en la fase final, de la respiración. Quien haya presenciado estas afecciones y minusvalías sabe lo tremendo que resulta transitar, con estas carencias, el decurso vital, en extrema dependencia, generando en todo el entorno familiar un permanente estado de tristeza, culpa y desolación. La dignidad se diluye: preservar en estos casos artificialmente la vida es una decisión muy personal aunque siempre respetable.

Dada la situación de la paciente, y a fin de preservarle la vida, su médico propuso "llevar a cabo una gastrostomía para su alimentación...", mencionando al mismo tiempo la indicación de una "traqueotomía con la finalidad de conectar un respirador artificial portátil...", prácticas éstas - según se señala en el escrito inicial- que serían de carácter permanente y no implicarían ninguna mejora en la calidad de vida (la traqueotomía facilita la respiración, pero inhibe, casi totalmente, el habla).

La paciente no acepta, en ninguna circunstancia, vivir como un vegetal, postrada, escarada, dependiente de máquinas y agujeros, totalmente sometida a cuidados y decisiones de terceros, prácticamente incomunicada, y rechaza "todo método artificial de sobrevida, por no considerarla autónoma y, consecuentemente, digna".

Así las cosas, la amparada en pleno uso de sus facultades mentales -según se acreditó en la causa-, expresó su voluntad inequívoca en el sentido de querer vivir pero sin quebrantar su dignidad. Rehúsa por eso someterse a práctica alguna que prolongue su vida en forma artificial por medio de procedimientos médicos invasivos, y designa a su cónyuge como su mandatario para que en su nombre y representación realice las gestiones necesarias para dar cumplimiento a su voluntad -mediante Escritura Pública n° (mandato de autoprotección)-, "y como mandataria sustituta, a su hermana (...), habiendo asimismo suscripto el acto su otra hermana (...)".

El magistrado realizó una extensa entrevista personal con M., que a la sazón estaba acompañada por su cónyuge (amparista de autos), y por sus tres hijos -todos ellos mayores de edad-, diligencia judicial de la que participaron activamente -además del juez- otros funcionarios del sistema judicial (Secretaria del Juzgado, Defensora Oficial Ad Hoc designada, y el Perito Médico-Psiquiatra de la Asesoría Pericial Departamental. La actuación incluye el correspondiente dictamen médico psiquiátrico forense, todo ello con fecha 02/06/2005.

La entrevista personal mencionada permitió constatar, según informa el fallo, una excelente interacción familiar, al igual que la devota atención que la paciente recibe en su propio hogar.

El perito médico forense realiza una evaluación minuciosa psiquiátrica y determina que la paciente "se encuentra en condiciones en cuanto a su capacidad psíquica para poder discernir o elegir respecto a tratamientos que le puedan haber sido prescriptos, en este caso puntual, intervenciones cruentas como la gastrostomía y la traqueotomía, intervenciones que podrían incidir en el desenvolvimiento a nivel comunicacional (...) incidiendo en su integración social y familiar".

El dictamen médico legal concluye afirmando que "tanto la gastrostomía como la traqueotomía son medidas terapéuticas de paliación, que no brindan curación a la paciente. Sólo contribuyen a evitar molestos reflujos de alimentos a la vía aérea que pueden producir complicaciones respiratorias infecciosas. No obstante no influye en la evolución letal de la afección".

El Comité Ad Hoc del Programa Temático Interdisciplinario en Bioética, de la Universidad Nacional de Mar del Plata, sostiene - tal como surge del fallo- que las directivas anticipadas constituyen un "instrumento legal cada vez más necesario en el entramado médico-jurídico existente hoy día, en la concreción del derecho a la libre decisión, a la calidad de vida, y a la preservación de la salud como un proceso integral biológico, psicológico, social e histórico, socio-individual, destacando además que en el caso, "existe un consenso familiar respecto de la voluntad de la paciente". Finalmente, se concluye que -a juicio del Comité- debiera hacerse lugar al amparo interpuesto, "priorizando la autonomía de la paciente, y la no maleficencia, que de otro modo la llevaría a modificar su actual calidad de vida, rodeada de entorno".

II. El fin de la vida humana y el derecho

Problemáticas de los pacientes y sus familiares en circunstancias extremas, como resultado de las nuevas técnicas paliativas

El progreso médico, especialmente en los últimos treinta años, generó técnicas terapéuticas que permiten posibilidades de sobrevida impensadas hasta hace unas décadas. Estos avances traen beneficios y desventajas. La curación de enfermedades y el alivio del dolor constituyen beneficios innegables. Por otro lado, empero, la asistencia médica del paciente grave o agónico prolonga artificialmente la vida mediante el uso de recursos extraordinarios o desproporcionados, a veces con gran costo de sufrimiento.

En este último caso, la intervención médica plantea al paciente, a su familia y al médico, profusos interrogantes y distintas situaciones fácticas que conducen a soluciones diversas, matizadas por el marco vivencial, filosófico o religioso de las personas involucradas.

El desarrollo tecnológico ha dado un sesgo de deshumanización a la práctica médica. Al tradicional médico de familia lo reemplaza la atención institucional y despersonalizada. Simultáneamente, el médico, con el paso del tiempo, deja de ser la figura central -paternalista y protectora- que actúa según sus propias convicciones. El enfermo tiende a personalizarse, ocupa un lugar más trascendente y comienza a exigir que se respete su autonomía, requiere ser informado y a ejercer su derecho a consentir las prácticas que se le proponen.

La relación médico-paciente se ha rarificado, la confianza recíproca -alianza terapéutica esencial para la cura- está, en muchos casos, afectada. En este contexto, el derecho aporta sus herramientas para mediar, señalar caminos, evitar conflictos futuros. Los magistrados sugieren pautas sobre interpretación de las leyes que valen también para la interpretación de la Constitución.(1) El caso que aquí se analiza es un ejemplo de lo expuesto.

Por otra parte, en un plano internacional, cobran dimensión ética y jurídica los llamados derechos de los pacientes, construidos básicamente a partir de la jurisprudencia norteamericana (2).

La alternativa entre opciones extremadamente críticas

La muerte como tránsito integra el ciclo vital y, por esa condición, debiera enaltecer el derecho a la dignidad de la vida. Este último tramo -término del proceso biológico- tiene implicancias éticas, filosóficas, emocionales. La toma de decisiones en el umbral de la muerte, cargada de emotividad para el enfermo, su familia y los médicos asistentes, sólo asume sentido en el marco del respeto a la dignidad humana del paciente. De allí que las opciones sean por lo común dilemáticas, los distintos argumentos aparezcan como igualmente válidos, y las decisiones sean aplicables sólo a casos concretos.

El deber de asistencia -caracterizado históricamente por el paternalismo profesional- (3) entra en colisión con el derecho a la autonomía.

En tal sentido, surgen reflexiones cuyas respuestas son problemáticas: ¿Existe, por ejemplo, un deber absoluto de vivir? Si bien puede haber un deber profesional de curar al paciente y luchar por su vida, el paciente gravemente enfermo, ¿tiene el deber legal de sufrir, de soportar? En estos supuestos, optar siempre por la vida, ¿es la mejor solución? ¿Existe un deber de vivir sin dignidad, sin la mínima calidad?, ¿y cuál es el límite tolerable?, ¿la vida puede tener preeminencia sobre la autonomía y la intimidad? En ciertas circunstancias, ¿es ilícito que el paciente requiera omitir asistencias que adelanten su muerte?, ¿debe evitarse a ultranza el suicidio de un paciente lúcido?, ¿qué criterios tienen que prevalecer en el momento de tomar la decisión?, ¿quién decide cuando el paciente no puede expresarse libremente?, ¿quién dictamina si, cuando el paciente rechaza un tratamiento, es porque su voluntad está afectada, disminuida? (4).

Cada pregunta conlleva diferentes consideraciones e intentos de solución. Se suscitan controversias éticas, médicas y legales. Más de una vez la técnica choca con la ética; y si bien es cierto que la utilización de mecanismos que suplen la función de órganos vitales prolonga la vida, en ocasiones, neutraliza la autonomía, y afecta la relación médico-paciente. La autoridad médica aparece cuestionada por los pacientes, familiares, eticistas, y profesionales del derecho y la bioética. La intervención judicial ante la presencia de estos dilemas asume un papel trascendente. Los juicios por responsabilidad médica y los análisis de eficacia en función de los costos inciden en la práctica profesional.

El consentimiento informado puede no ser realmente libre y voluntario, y no queda claro a quién favorece. El rechazo de tratamientos (por ejemplo, los casos de los Testigos de Jehová, o de pacientes psiquiátricos, entre otros) plantea conflictos de valores en lo que hace a la autonomía del paciente, al deber de curar del médico, y a las presiones sobre el juez que tiene que decidir situaciones difíciles.

Los distintos supuestos, en los casos de pacientes terminales o seriamente deteriorados, originan diversas reacciones y actitudes en el momento de decidir: se preferirá favorecer el paternalismo médico, o la autodeterminación del paciente para proteger su libertad de arbitrar y resolver según sus convicciones.

Humanizar vs. medicalizar la muerte

Los extraordinarios avances científicos y tecnológicos de la medicina han cambiado sustancialmente las ideas y los rituales del morir. Antes se moría "cuando llegaba la hora", en el hogar, rodeado de los familiares y objetos queridos. Ahora los enfermos mueren en instituciones -dos tercios de ellos entre extraños-, donde mediante tratamientos "extraordinarios" -generalmente "encarnizados"- se posterga una inevitable muerte durante cierto tiempo, con un alto monto de sufrimiento. El deber médico apunta a preservar la vida -postergar la muerte-, cualquiera sea el costo. Algunos pacientes no están de acuerdo con esa postergación, que sienten como degradante, porque prolonga su sufrimiento mientras anula su autonomía. Otros se avienen a soportarla.

Como se advierte, en muchos casos se abandona el tradicional morir en familia, rodeado de los seres queridos y los auxilios religiosos, para convertirse en un morir a solas, privado de libertad de decisión. Es una nueva y dramática forma de morir, un despojo que cumplen la ciencia, la técnica y la sociedad, que arrebatan al paciente su propia "escena final", ante la que se anulan sus iniciativas.

Tanto los médicos como los auxiliares de la medicina han sido preparados para aplicar al paciente todos los recursos médicos, con el criterio de prolongar su vida, aun la meramente biológica. La muerte queda en manos de las instituciones, y aun de las familias de los pacientes. Los pacientes ya no mueren su muerte -señala Llano Escobar-, la sufren pero no son dueños de ella. Tal vez son algo cómplices de este despojo al que son sometidos, porque sus deseos de vivir los llevan a ponerse en manos de los médicos y demás profesionales de la salud, que son los que toman todas las disposiciones a su respecto, las grandes y las pequeñas.

Hoy se muere científicamente, lejos de los suyos, de la propia parroquia, en un universo blanco en el que imperan la ciencia y los aparatos. Y esto se hace con el argumento de prolongar la vida, de alejar la muerte (5). Se trata de una muerte indigna, sin conciencia ni libertad, por lo que se impone, concluye Llano Escobar, recuperar para el paciente su autonomía ante el hecho de morir (6).

Precisamente tomando en cuenta la vida, la salud y la muerte dignas, la bioética plantea algunas soluciones para la humanización de la medicina, en un intento de satisfacer valores morales.

La defensa de los derechos de los pacientes -en este caso, los pacientes aquejados de enfermedades graves y terminales- permite auxiliar a todas las personas para defender su derecho a tomar sus decisiones con libertad en el proceso de morir.

III. La muerte digna en nuestro Derecho

La primera cuestión alude a si el derecho a la vida debe ceder frente a otros principios constitucionales tales como el derecho a vivir dignamente a tenor de la calidad de vida que pretendemos disfrutar. En este contexto cabe mencionar los casos en los que debe respetarse la negativa a tratarse. ¿Los profesionales actuantes tienen un deber jurídico de actuar? ¿cuál es la posición jurídica que involucra a los familiares?

IV. El asunto que vincula la vida humana y la autonomía (libertad personal) (7)

Regla general de la libertad

La regla de la libertad general del individuo está plenamente consagrada en el ordenamiento jurídico argentino. En tal sentido, las conductas realizadas por sujetos capaces y que no afectan a terceros quedan confinadas en el ámbito de la privacidad.

La Constitución Nacional se propone "asegurar los beneficios de la libertad" (Preámbulo) y señala (art. 19) que las "acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". Asimismo dispone (art. 42) que los "consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, (...) a la libertad de elección", y (art. 32) que no se dictarán leyes que "restrinjan la libertad de imprenta (...)" (8).

El Código Civil dispone (art. 53), con referencia a las personas de existencia visible, que: "Les son permitidos todos los actos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política".

El tema ha sido planteado por la doctrina constitucional, procesal y civilística, entre otros. La cuestión no es simple, los límites, a veces, suelen ser imprecisos.

El fallo en comentario se fundamenta, entre otros, en un caso, ya emblemático, decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el cual una persona rechazaba un tratamiento por objeción de conciencia (9). La jurisprudencia ha seguido esta línea. El voto en concurrencia -de los Ministros Fayt y Barra-, pese a considerar que era inoficioso pronunciarse en la causa, estableció que: "En rigor, cuando el art. 19 de la Constitución Nacional dice que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados", concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida de cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa. En el caso, se trata del señorío a su propio cuerpo y en consecuencia, de un bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la declaración que contiene el art. 19 de la Constitución Nacional. La estructura sustancial de la norma constitucional está dada por el hombre, que despliega su vida en acciones a través de las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional." A su vez, los Ministros Petracchi y Belluscio, en disidencia, consideraron que existía un agravio, y afirmaron que: "la libertad de una persona adulta de tomar las decisiones fundamentales que le conciernen a ella directamente puede ser válidamente limitada en aquellos casos en que exista algún interés público relevante en juego y que la restricción al derecho individual sea la única forma de tutelar dicho interés (...), por ejemplo, cuando la muerte posible de aquél podía poner en peligro la vida o la integridad física de sus hijos pequeños" (Consid. 10).

V. El derecho a morir dignamente. Problemas legales y morales

Los problemas ético-jurídicos del morir humano encuentran fundamento en el valor de la vida humana. El padecimiento de enfermedades -crónicas o terminales-, en etapas avanzadas, conlleva un elevado nivel de sufrimiento. Los tratamientos extremadamente invasores o con importantes efectos adversos ubican al enfermo y a su entorno frente a una decisión consciente y angustiosa de extender la agonía, o de morir en paz.

Comenzaremos con la situación de los enfermos terminales (pacientes en estado vegetativo o agonizantes), y aquéllos gravemente afectados por una baja calidad de vida (por ejemplo, personas cuadripléjicas, o con enfermedades neurológicas degenerativas o deteriorantes como la esclerosis múltiple o la esclerosis lateral amiotrófica, entre otras).

Ante estas situaciones, se plantean distintas propuestas médicas que van desde el encarnizamiento terapéutico hasta la asistencia al suicidio. Estas conductas pueden ordenarse en tres categorías: 1) acciones tendientes a retardar la muerte; 2) medidas destinadas acompañar el proceso natural de la muerte; 3) conductas que permiten adelantar o acelerar la muerte.

Prácticas para demorar la muerte. Tratamientos extraordinarios. Terapia intensiva y unidades de cuidados paliativos

La distanasia es la práctica médica que tiende a alejar la muerte a través de medios ordinarios y extraordinarios. Esta determinación de prolongar la vida a cualquier costo merece serios cuestionamientos éticos, por lo que se propone que, en circunstancias de muerte clínica, estado vegetativo o situaciones de marcado deterioro, no resulta inmoral ni antijurídico suspender los tratamientos distanásicos, cargados de irracionalidad y con alto costo de sufrimiento.

Los bioeticistas plantean la necesidad de instalar las "unidades de cuidados paliativos" (UCP) para que los pacientes mueran en paz (10). Las UCP son la contracara de la terapia intensiva, y tienden a evitar los tratamientos extraordinarios, que sólo prolongan indebidamente la agonía. Incluyen el control de los síntomas, medicina analgésica, contención familiar y espiritual. En síntesis, se trata de aceptar, rodeado de afectos, un hecho irrefutable: que la muerte es el final natural de las personas.

Principio de autonomía y derecho constitucional a una muerte digna

La ortotanasia (11) es el derecho a morir con dignidad. Consiste en la suspensión de toda cura en la inminencia de la muerte (o de complicaciones graves irreversibles), o cuando hay una expresa manifestación por parte de quien elige "tal modo" de acabar sus días. Una cosa es provocar la muerte, y otra distinta dejar que la misma suceda según el orden natural de los acontecimientos. Una correcta y lícita práctica médica sería la que permite al paciente con una enfermedad terminal morir lo más aliviado y naturalmente posible, y que autoriza a los médicos a prescindir de procedimientos o medicamentos desproporcionados e inútiles que prolongan la agonía, sin que ello signifique dejar de apoyar a las personas ni abandonar la medicación que brinde tranquilidad y reduzca el dolor del enfermo.

Algunos autores llaman también a la ortotanasia, eutanasia pasiva o adistanasia. Genéricamente, la eutanasia (del gr. eu=bien y thánatos=muerte: buena muerte o muerte piadosa) es la interrupción de la vida por supuestas razones humanitarias. El acto intencional destinado a provocar la muerte de una persona está prohibido por la ética médica, y penado por la ley. Pero la eutanasia pasiva -o sea abandonar a su propia suerte al enfermo agonizante para evitarle mayores sufrimientos- suele ser una actitud bastante aceptada por nuestra sociedad occidental.

La eutanasia ha cobrado relieve universal a raíz de los avances tecnológicos (aparatos y procedimientos) que permiten mantener la vida indefinidamente, a veces en condiciones vegetativas: ¿cuándo debe desconectarse el pulmotor a un paciente terminal?, ¿tienen derecho los médicos a interrumpir la nutrición e hidratación en un enfermo ya descorticado?, ¿qué hacer con el recién nacido monstruoso? Problemas candentes de la moderna bioética, en los que los profesionales médicos están cada vez más comprometidos.

El derecho a la propia agonía, con sustento en el derecho a la autodeterminación, consiste en rechazar la puesta en marcha -o bien en suspenderlos- de tratamientos desproporcionados para prolongar la vida biológica. Los recursos tendientes a evitar el sufrimiento de pacientes agonizantes o seriamente afectados, asistidos por medios artificiales o por procedimientos invasores, así como de pacientes no terminales, pero con mala calidad de vida irreversible, no encuentran mayores reparos en la mayoría de los juristas, jueces (12) y eticistas (13), en tanto "no todo lo técnicamente posible es siempre éticamente justificable" (14). Se trata de una colisión entre valores jurídicos prominentes: el derecho a rechazar un tratamiento -sustentado en el derecho constitucional a la autonomía, a la intimidad, al cuerpo y a la dignidad- (15), y el deber de intervenir para preservar el derecho a la vida (16).

El paciente lúcido (17) tiene derecho a decidir libremente. Como expresa con acierto el fallo, citando el precedente Bahamondez, que "de conformidad con los principios enunciados, cabe concluir que no resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara a derechos de terceros".

El tema no está aun legislado en nuestro país y su normatización es dificultosa, por cuanto la eutanasia involuntaria pasiva en especial plantea problemas delicados, espinosos, opinables y contingentes (18). Otro aspecto en cuestión es la diferencia real entre tratamientos ordinarios y extraordinarios. Los criterios determinan la legitimidad o ilicitud de las conductas médicas. No pueden imponerse los tratamientos extraordinarios, pero los ordinarios siempre deben suministrarse (19). Aparecen nuevas dificultades: ¿cómo definir el concepto de "paciente moribundo"?, ¿en qué momento se abandona toda esperanza de cura y se deja morir al paciente porque la vida que le resta no merece ser vivida?, ¿cuáles son los medios extraordinarios que pueden dejar de aplicarse? ¿es posible establecer reglas generales o debe evaluarse caso por caso?, ¿quién toma la decisión?

Según Hooft y Manzini, el paciente tiene que estar en un estado vegetativo persistente (Persistent Vegetative State, P.V.S.), definido como "la situación resultante de una lesión cerebral grave, en la que los pacientes, si bien no están en muerte cerebral, no son capaces de recobrar vida cognoscitiva; presentan una patología de base que, en su evolución ordinaria, conduce a la muerte" (20). En estos casos, la diligencia debida ordena evitar el encarnizamiento terapéutico, el tratamiento desproporcionado. Los métodos extraordinarios - o soporte vital- aluden a todo sistema o técnica que de no aplicarse producirá una muerte inminente (respirador, riñón artificial y otros mecanismos que incluyen la hidratación y alimentación artificial). La decisión de suspender el soporte vital que se realiza en el marco indicado "no es contraria a la ética ni al derecho" (21).

VI. Prácticas anticipatorias de la muerte y muerte digna: Eutanasia activa, sus diferencias con la ortotanasia

La literatura especializada ha fijado distintos vocablos para designar distintas situaciones que aluden a la llamada eutanasia. Una gran división alude a eutanasia activa o positiva (actos comisivos) o bien eutanasia pasiva (actos omisivos). A su vez, la eutanasia puede ser voluntaria cuando el paciente lúcido que padece una enfermedad muy grave, incurable, a fin de evitar continuar sufriendo o viviendo de manera indigna, presta su consentimiento para que se le suspendan los tratamientos o no se realicen determinadas prácticas. La eutanasia involuntaria, en cambio, alude a supuestos en los cuales se produce la muerte sin su autorización: se lleva a cabo la llamada "muerte piadosa" sin su voluntad jurídica.

Distinto es el supuesto del suicidio asistido que consiste en ayudar al paciente lúcido que lo requiere reiteradamente, de los medios para autoeliminarse. En la ayuda al suicidio, la decisión y la acción están, en principio, en manos del paciente. En cambio, en la eutanasia voluntaria activa y directa (muerte misericordiosa intencional), el acto es realizado por un tercero. Se trata de prácticas que suscitan grandes controversias, especialmente por los terribles abusos que pueden cometerse en perjuicio de personas dependientes e indefensas (22).

La eutanasia activa (muerte por compasión o piadosa -mercy killing de los anglosajones- es cuestionada por los especialistas porque, para la mayoría, "dejar morir" no es lo mismo que "hacer morir" (23). En la ortotanasia, el paciente muere "a su tiempo" (24) -por su enfermedad-: en consecuencia, "no hay daño sino autonomía de la voluntad" (25). En la eutanasia, se provoca la muerte, hecho penalizado como homicidio simple (26).

En los Estados Unidos la postura de los médicos es, como regla, contraria a la eutanasia activa voluntaria. La postura tradicional -que considera ilícita y moralmente inaceptable poner fin intencionalmente a la vida de un paciente y que sólo en algunos casos acepta que puedan suspenderse los métodos extraordinarios para prolongar la vida, aunque de ello derive la muerte del enfermo- fue expuesta por la American Medical Association (AMA) en 1973: "La terminación intencional de la vida de un ser humano por parte de otro -muerte misericordiosa- es contraria a lo que la profesión médica representa y a la política de la American Medical Association. El cese del empleo de medios extraordinarios para prolongar la vida orgánica, cuando hay evidencia irrefutable de que la muerte biológica es inminente, es una decisión que debe tomar el paciente y su familia inmediata". Las directivas anticipadas pueden, en cambio, resolver adecuadamente muchos problemas de este tenor (27).

Un caso emblemático: It's over Debbie

La opinión pública norteamericana se conmovió a partir del fuerte impacto que tuvo la difusión de una carta anónima - It's over Debbie (Se acabó, Debbie)- , redactada en primera persona por un ginecólogo residente de un hospital privado y publicada por el Journal of the American Medical Association (JAMA). Relata este médico que una noche recibió el llamado de una joven paciente en estado terminal, a quien nunca había visto, afectada de cáncer de ovarios. Espantado por el estado desesperante de la joven, que le suplica terminar de una vez, le inyecta 20 mgr. de sulfato de morfina en una vena y en unos segundos "su respiración alcanzó el ritmo normal, cerró los ojos y sus rasgos se suavizaron como si al fin pareciera descansar (...) Esperé el siguiente efecto inevitable de depresión respiratoria. Con exactitud cronométrica, en cuatro minutos la frecuencia respiratoria disminuyó aun más, luego se hizo irregular y por fin fin estaba tranquila y descansada... ya se ha terminado todo, Debbie." (28). Esta carta desató una polémica entre expertos y profanos.

Algunos eticistas y profesionales de la medicina señalan que el caso Debbie era -moral y legalmente- inaceptable, un supuesto de eutanasia activa, un asesinato premeditado, una simple licencia para matar (29). Otros opinan que se trató de un caso de eutanasia de doble efecto (30) -se alivia el dolor sabiendo que ese acto puede adelantar la muerte-, y que es moralmente aceptable: "el efecto secundario es lamentablemente, realmente penoso, pero no deja de ser ético" (31).

Se reabre el debate sobre la eutanasia: algunos censuran la medicina liberadora (rescue medicine) (32), enfatizan que en ningún caso un médico está autorizado para matar (33), y que sólo es recomendable proveer cuidados paliativos (34). Otros aceptan este tipo de muerte por compasión en fase terminal o estado vegetativo, sea por dolencias físicas o psíquicas (35), en tanto hace a la dignidad del hombre -siempre que se respeten los principios de autonomía, beneficiencia y no maleficiencia-, y se puedan evitar los excesos, impidiendo la posibilidad de daño contra la voluntad del paciente (36). En el otro extremo, hay especialistas que niegan la diferencia entre eutanasia activa y pasiva, afirmando que "la simple diferencia entre matar y dejar morir no hace, en sí misma, una diferencia moral", y proclaman que la eutanasia activa es realmente preferible a la pasiva (37), o bien sostienen que quienes toleran el sufrimiento ajeno son torturadores pasivos que presumen de buena conciencia, afectan el derecho a disponer del propio cuerpo, en tanto no existe diferencia entre alimentar un tubo de perfusión o utilizar una jeringa (38).

El tema es polémico. El debate, sin embargo, se ha iniciado (39).

Los argumentos a favor de la eutanasia activa voluntaria se basan en las siguientes consideraciones: 1) el derecho a vivir supone un derecho a morir, aunque se acepte que aun reconociendo el derecho de las personas a morir, ello no implica la obligación del médico de matar; 2) el respeto por un paciente terminal que está sufriendo y quiere terminar con ese sufrimiento: oponerse a la decisión de una persona en estas condiciones sería una conducta sádica; 3) la distinción entre la calidad y la cantidad de vida -pensada ésta en términos de agonía y padecimiento-, aunque cabe preguntarse cómo definir la cantidad y la calidad de vida, y quién puede hacerlo; 4) no hay diferencia entre matar y dejar morir, y si se acepta la eutanasia pasiva, debe también aceptarse la activa. El argumento -paradójicamente- se aduce igualmente para rechazar toda forma de eutanasia; 5) la autonomía, o sea el derecho de todo individuo racional a autodeterminar responsablemente su destino (40).

En otros países, la eutanasia activa y el suicidio asistido están penalizados. Sin embargo, el asunto es motivo de controversia. La legislación holandesa vigente desde el 1° de enero de 1994 autoriza la eutanasia voluntaria practicada ante la insistente petición de un enfermo lúcido (41). La experiencia holandesa es también motivo de discusión (42).

Es necesario promover debates, formular públicamente los problemas, polemizar sobre los casos relevantes, con la consigna dominante de que en todo momento, si hay margen de error, es preciso equivocarse a favor de la vida.

Otra forma de poner fin a la propia vida es el suicidio asistido, por el que el paciente ingiere una dosis letal de medicación que le prescribe su médico con el fin de aliviarle el sufrimiento, o de ayudarlo (43). El suicidio asistido requiere la participación del paciente en la decisión y en la ejecución del acto. La eutanasia, en cambio, sólo requiere del paciente su decisión (44).

VII. Colofón: Vigencia legal de las directivas anticipadas

Estamos ante una sentencia precursora en lo que hace a la eficacia, en nuestro sistema legal de los llamados "living will", testamentos vitales o directivas anticipadas.

En otros países está regulado, como un derecho fundamental del paciente, que cualquier persona tiene derecho a redactar directivas anticipados para especificar el tipo de cuidados que quisiera recibir o no, en caso de que ya no estuviera en condiciones de expresar su voluntad. En estos casos, el profesional de la salud debe indagar si el paciente dejó directivas anticipadas o designó un representante terapéutico (persona encargada de pronunciarse en lugar del paciente sobre los cuidados a prodigarle en aquellas situaciones en que no pueda expresarse).

En efecto, ante la falta de legislación infraconstitucional, docentemente el fallo nos ilustra del derecho del paciente a redactar directivas anticipadas, lo que "no implica que el referido instituto resulte extraño al ordenamiento jurídico argentino, partiendo prioritariamente de normas, principios y valores consagrados en la Constitución Nacional, y en un sentido más amplio, del denominado bloque de constitucionalidad, según las previsiones del art. 75 numeral 22 de la Constitución Nacional, que otorga jerarquía constitucional a los instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos allí enumerados" (45).

Así las cosas, la sentencia decreta que deberán ser respetadas a futuro las directivas anticipadas -o "actos de autoprotección"- instrumentadas mediante actuación notarial, en tanto la señora M. manifiesta su oposición a intervenciones invasivas que impliquen "medios artificiales a permanencia", con especial referencia a un respirador mecánico e hidratación y alimentación por tubo (traqueostomía y gastrostomía), en el contexto de la evolución irreversible de la enfermedad que padece".

Por lo tanto, se admite la acción constitucional de amparo. En este sentido sostiene el prestigioso magistrado-bioeticista que "es menester enfatizar aquí claramente que el objeto de esta acción constitucional de amparo no es obtener una convalidación, homologación o autorización judicial para prácticas eutanásicas, sino que tiende de manera inequívoca a garantizar el ámbito de decisión personal en el campo de conductas autorreferentes. Ello es así por cuanto en última instancia, en atención a la grave, progresiva e irreversible enfermedad que afecta a la paciente M., de ocurrir su muerte ella será la consecuencia directa de su patología, respecto de la cual, en el actual estado de la ciencia no existe aun ninguna terapia curativa".

La decisión en comentario resuelve el conflicto respetando la voluntad de la enferma, sus aspiraciones de no ser sometida a tratamientos o intervenciones ignominiosos que afecten su dignidad. Se reitera el principio, que sostiene que una persona jurídicamente capaz tiene un derecho constitucional a rechazar tratamientos no deseados. Por otro lado, ordena respetar a futuro las directivas anticipadas - o "actos de autoprotección"- instrumentadas mediante actuación notarial. Reiteramos que los profesionales, en estos casos, deben respetar la voluntad del paciente, sin necesidad de ningún resguardo judicial.

Este verdadero mandato jurisdiccional constituye una regla que ha de ser tenida en cuenta en adelante. Nuevamente, la decisión del juez Hooft es justa, dictada dentro de los límites del derecho vigente y fundada en los mejores principios bio-éticos.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Voto del magistrado Petracchi, en "Ortiz Almonacid", (CS, Fallos 322:413, considerando 8 "in fine" -LA LEY, 1999-C, 153-).

(2) Sucesivos fallos judiciales otorgaron status legal a los derechos de los pacientes: "Carpenter vs. Balke", "Mohr vs. Williams" (1905); "Pratt vs. Davis" (1906); "Schloendorf vs. Society of New York Hospitals" (1914), "Salgo vs. Lelan Stanford" (1957) y "Canterbury vs. Spence" (1972).

(3) Sobre el paternalismo médico -evolucionado desde el paternalismo hipocrático al profesional- puede consultarse a DIEGO GRACIA, "Fundamentos de Bioética", Madrid: Eudema, Universidad Manuales, 1989; LAIN ENTRALGO, Pedro, La medicina hipocrática, Madrid: Alianza Universidad, 1982.

(4) Cfr. KRAUT, Alfredo J., "Los derechos de los pacientes", Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, ps. 73/132.

(5) LLANO ESCOBAR, Alfondo, "El morir humano ha cambiado" en "Bioética. Temas y perspectivas", Organización Panamericana de la Salud, Washington, 1990, p. 87. El autor sostiene que la anestesia, las drogas y calmantes disminuyen la conciencia y, con ello, la libertad de los pacientes.

(6) LLANO ESCOBAR, Alfonso, op. cit., p. 90. En este punto, Gafo, Javier, "La eutanasia. El derecho a una muerte humana", Madrid, Ed. Temas de Hoy, 1989, p. 184 y siguientes.

(7) Ver GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada", 3ª ed. ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2005, ps. 254/259.

(8) Sobre el tema, ver LORENZETTI, Ricardo Luis, "Precisiones jurisprudenciales sobre el derecho a rechazar tratamientos médicos", LA LEY, 1997-F-601; "Responsabilidad civil de los médicos", Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, t. I, 1997, p. 117/122; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La voluntad de cada uno es el solo arbitro para decidir una intervención en su propio cuerpo", LA LEY, 1992-B, 363; RIVERA, Julio, "Negativa a someterse a una transfusión sanguínea", JA, 1993-IV-568.

(9) Causa "Bahamondez, Marcelo", Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 316:479, 1993) LA LEY, 1993-D, 130, con nota de Sagüés, Néstor Pedro; DJ, 1993-2, 501; ED 153, 254.

(10) PADRON, Roberto Atilio, "Aspectos éticos de la muerte en terapia intensiva", Prensa Médica Argentina, 1993, 80-528; CECCHETTO, Sergio, "Los pacientes murientes entre la eutanasia y los cuidados paliativos", trabajo presentado en las Primeras Jornadas de Ëtica en Medicina (AMA), Buenos Aires, 17 y 18 de septiembre de 1993.

(11) LEMON, Alfredo, "La más secreta intimidad (el derecho constitucional en los umbrales de la muerte)", LA LEY, 983-E, 830. El autor de este enjundioso trabajo rechaza el suicidio, no comparte la eutanasia, pero adhiere enfáticamente al derecho del paciente terminal a no sufrir innecesariamente y, en tal sentido, reclama la ayuda médica para evitar el prolongar la vida contra la voluntad del enfermo sufriente de dolores terribles; BERGOGLIO de KONING, María Teresa y BERTOLDI de FOURCADE, María Viriginia, "La eutanasla, distanasia y ortotanasia, nuevos enfoques de una antigua cuestión", en ED, 117-785. Coincidimos con los autores citados en esta nota en que es preferible usar, en estos casos, la expresión ortotanasia u ortoeutanasia para aludir a lo que es regular y correcto.

(12) HOOFT, Pedro Federico, "Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos", Buenos Aires, Ed. Lexis Nexis Depalma, 1999, 2ª ed., 2004, ps. 101/118.

(13) Sobre el tema existe una interesante producción jurídica nacional. Puede consultarse a HOOFT, Pedro Federico y MANZINI, Jorge Luis, "El caso Cruzan ¿Eutanasia, ortotanasia o encarnizamiento terapéutico?", en "Bioética y Derechos Humanos. Temas y casos", Lexis Nexis, Depalma, segunda edición, 2004, en el capítulo VI, titulado "El caso Nancy Cruzan: ¿eutanasia, ortotonasia o encarnizamiento terapéutico?", ps. 81/98, coautores, HOOFT, Pedro F. - MANZINI, Jorge Luis y a MONTOYA, Daniel Mario, "El Derecho constitucional a morir", LA LEY, 1991-A, 1065.

(14) ZANIER, Justo - HOOFT, Pedro y otros, "Estado actual y perspectivas de la bioética en la Argentina", en Bioética. Temas y Perspectivas, Organización Panamericana de la Salud, Washington, 1990, p. 123.

(15) No puede sino causar repulsa el llamado encarnizamiento terapéutico, las medicaciones desproporcionadas y tratamientos agresivos que sólo producen sufrimiento y prolongan la agonía.

(16) El art. 19 inc. 3, ley 17.132 (Adla, XXX-A, 44) consagra como deber de los profesionales de la medicina, y por regla, "respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse", previsiones que si bien literalmente se refieren a decisiones actuales de un paciente, consagran como principio rector de carácter general el respeto a la autonomía personal.

(17) Hay que estar muy atento para determinar la voluntariedad, la posibilidad de discernir del paciente, y establecer la aptitud cognoscitiva, que no es producto del estado emocional del enfermo, ya que no es raro que el paciente moribundo o en grave estado se sienta presionado a optar por la muerte ante la situación familiar (eutanasia sugerida).

(18) Como veremos luego, es un tercero quien tiene que decidir por un paciente incapaz. Los mecanismos que convalidan la disposición de la vida ajena son difíciles de implementar.

(19) La omisión deliberada de un tratamiento ordinario, aun por piedad, conforma un supuesto de ilicitud: homicidio por acción omisiva de los recursos disponibles para la atención del paciente.

(20) HOOFT, Pedro Federico y MANZINI, Jorge Luis, "El caso Cruzan ¿Eutanasia, ortotanasia o encarnizamiento terapéutico", cit.

(21) HOOFT, Pedro Federico y MANZINI, Jorge Luis, "El caso Cruzan ..." cit..

(22) Conocidos casos de homicidios se encubrieron como eutanasia o "muerte dulce". En el hospital de Linz, Austria, una enfermera, Waltraud Wagner, asesinó, entre 1983 y 1988, a treintaiún pacientes del servicio de geriatría; otras enfermeras mataron a once pacientes. Las víctimas, que se seleccionaban por el trabajo que daban al personal de enfermería, fueron ultimadas con insulina o rofinol. La defensa de Wagner alegó la eutanasia. En 1990, un enfermero de una clínica cercana a Dortmund mató a catorce pacientes ancianos inyectándoles sangre en las venas.

(23) HOOFT, Pedro Federico y MANZINI, Jorge Luis, "El caso Cruzan" cit..; LEMON, Alfredo, "La más secreta intimidad" cit.; BERGOGLIO de KONING, María Teresa y BERTOLDI de FOURCADE, María Viriginia, "La eutanasla, distanasia y ortotanasia" cit.; HIGHTON, Helena, "El límite entre el daño y el beneficio a la persona", en Daños a la persona, Rubinzal-Culzoni, 1992, p. 181. BERGOGLIO de KONING, María Teresa y BERTOLDI de FOURCADE, María Vlriginia, "La eutanasia, distanasia y ortotanasia. Nuevos enfoques de una antigua cuestión, ED, 117-790.

(24) BLANCO, Luis G., "Muerte digna. Consideraciones bioético-jurídicas", Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 31.

(25) Ver NIÑO, Luis Fernando, "Eutanasia, morir con dignidad", Universidad, Buenos Aires, 1997; NIÑO, Luis Fernando, "Eutanasia y suicidio asistido" en Garay Oscar (coord.), Responsabilidad profesional de los médicos, La Ley, Buenos Aires, 2002.

(26) La figura penal aplicable es el homicidio simple (art. 79, Cód. Penal), cuyo elemento subjetivo es el dolo. El homicidio culposo (art. 84, Cód. Penal) - cometido por imprudencia, impericia o negligencia- no será eutanasia, porque falta la intencionalidad.

(27) En los Estados Unidos puede firmarse un living will (última voluntad en vida), instrumento legal por el cual es posible solicitar no ser mantenidos en vida por medios artificiales de sustentación, o por medios que constituyan medidas humanitarias (MONTOYA, Daniel Mario, "El Derecho constitucional a morir", LA LEY, 1991-A, 1066). Desde 1991 tiene vigencia The Patient Self-Determination Act (Ley de Autodeterminación de los Pacientes), que obliga a todas las organizaciones médicas a proporcionar a los pacientes, en el momento de ser admitidos, información completa respecto de los derechos a decidir sobre su salud. Si el informe del enfermo no contiene ya su declaración de voluntad, los centros sanitarios están obligados a entregarle un cuestionario con las directrices médicas del centro para que el paciente exprese su voluntad. Esta regulación es importante porque ahora los pacientes pueden ser asistidos según sus deseos, en vez de tener que plegarse a la voluntad de su entorno (SOULIER, Jean-Pierre, "Morir con dignidad" cit., p. 126.

(28) Carta publicada en el "Journal of the American Medical Association", 1988, vol. 259, p. 272. Una traducción de la carta puede consultarse en LUNA, Florencia y SALLES, Arleen, "Decisiones de vida y de muerte", Buenos Aires, Ed. Sudamericana, 1995, p. 139.

(29) GAYLIN, Williard - KASS, León - PELLEGRINO, Edmund y SIEGLER, Mark, "Los médicos no deben matar" (versión castellana en Florencia Luna y Arleen Salles, en Decisiones de vida o muerte cit.).

(30) Eutanasia de doble efecto: el paciente muere como consecuencia de la medicación administrada con la finalidad de aliviar el dolor, a sabiendas de que puede causarle la muerte.

(31) VAUX, Kenneth L., "La muerte de Debbie, muerte misericordiosa y buena muerte" (versión en castellano en LUNA, Florencia y SALLES, Arleen, "Decisiones de vida o muerte" cit., ps. 143-146). El autor postula que si bien, en principio, la eutanasia positiva debe proscribirse, en casos excepcionales es, de hecho, tolerada. Señala asimismo que existen numerosos casos médico-legales en los que la eutanasia activa se permitió a disgusto, y los médicos involucrados no fueron enjuiciados. El método de prohibir en las normas y tolerar de hecho no parece legalmente conveniente. Puede considerarse la eutanasia activa como una causal de justificación, o bien aceptar que la eutanasia activa no es inmoral y elaborar una ley que minimice la posibilidad de abusos (ver FARRELL, Martín D., "Apresurando la propia muerte", en Perspectivas bioéticas en la Américas, Buenos Aires, Flacso, 1996, p. 95).

(32) POST, Stephen G. y WHITEHOUSE, Peter J., "Dementia and the life-prolonging technologies used: An ethical question", Alzheimer-Disease-and-Associated-Disorders, 1992 Spr Vol 6(1) 3-6.

(33) MAISON-MICHEL-SARRAZIN, "Position on euthanasia", Journal-of-Palliative-Care; 1994 Win Vol 10(4) 23-26.

(34) MOULIN, Dwight E. - LATIMER, Elizabeth J. - MACDONALD, Neil - SCOTT, John F. et al., "Statement on euthanasia and physician assisted suicide", Journal-of-Palliative-Care; 1994 Sum Vol 10(2) 80-81. Los autores se pronuncian enfáticamente contra la legalización de la eutanasia y el suicidio asistido y a favor de los cuidados paliativos.

(35) NELSON, William A. - BERNAT, James L., "Decisions to withhold or terminate treatment", Neurologic-Clinics; 1989 Nov Vol 7(4) 759-774. Los autores tratan extensamente el tema de la eutanasia activa que, a su entender, debe basarse en el respeto de los principios de autonomía, beneficiencia y no maleficencia, como base de las decisiones que ponen fin a tratamientos (termination of treatment decisions -TTDs-) en pacientes terminales que se hallan en estado vegetativo (PVS) o de demencia. Son más frecuentes -y se presentan dilemas más a menudo- los casos de demencia que de PVS. Para tomar la decisión se considera válido el camino del criterio sustitutivo (substituted judgment, o sea lo que el paciente hubiera elegido) con especial referencia a rechazar o suspender tratamientos, sean ordinarios o extraordinarios.

(36) ALBRIGHT, Dianne E. y HAZLER, Richard J., "A right to die? Ethical dilemmas of euthanasia". Counseling and Values, 1995 Apr. Vol. 39(3) 177-189, SCHMIDT, Gerhard, "Vom Rassenmythos zu Rassenwahn und Selektion. / From racial myth to racial psychosis and persecution", Nervenarzt; 1985 Jul Vol 56(7) 337-347: el autor, partidario de la eutanasia, advierte sobre los peligros del proclamado derecho a morir; y usa como ejemplo la experiencia nazi.

(37) RACHELS, James, "Eutanasia activa y pasiva", New England Journal of Medicine, 292, enero 1975, p. 78. Versión en castellano en LUNA, Florencia y SALLES, Arleen, op. cit., p. 147. Esta postura es apoyada por otros autores: AYOTTE LEVVIS, Margaret y LEVVIS, Gary W., "Una defensa de la permisibilidad moral del suicidio asistido por el médico, basada en el principio de interés de Feinberg", en Perspectivas bioéticas en la Américas cit., p. 111.

(38) Sobre esta postura, puede consultarse a SCHWARZENBERG, Léon, "Requiem pour la vie", París: Le Pré aux Clercs, 1985.

(39) Un resonante caso resuelto recientemente en el cual un paciente se negó a ser mutilado y el juez, Dr. Hooft, respetó su decisión, cabalga entre el derecho a rechazar un tratamiento (o derecho a vivir su enfermedad) y la eutanasia voluntaria pasiva. El rechazo terapéutico puede ser considerado, en ciertos casos, como una forma indirecta o pasiva de suicidio, especialmente en los casos en que el tratamiento propuesto tenga altos porcentajes de curación. El caso resuelto por el juez Hooft ha disparado el debate y es el antecedente de un proyecto de ley sobre "muerte digna". Ver P. A. Juzg. Crim. y Correcc. Mar del Plata, sept. 1997.

(40) LUNA, Florencia y SALLES, Arleen, op. cit., p. 117.

(41) Sin embargo, la eutanasia sigue penalizada en el Código Penal holandés que, no obstante, la legitima si su práctica se ajusta a las instrucciones establecidas por una comisión de la Sociedad Real de Medicina de acuerdo con la Asamblea General de los Fiscales, instrucciones que comportan un procedimiento de declaración que permite el control penal a posteriori. Para que sea lícita su aplicación, tienen que concurrir una serie de circunstancias: sufrimiento inaguantable del enfermo, petición reiterada de poner fin a su vida, anuencia de otro médico, que debe verificar el diagnóstico, desahucio del enfermo, y su voluntad explícita de morir. Asimismo, las alternativas sanitarias deben haber fracasado o haber sido rechazadas. El médico tiene que permanecer al lado del paciente, controlar su óbito y redactar un informe sobre el conjunto del proceso, según un formulario existente a tal efecto.

(42) El doctor Peter Admiral, jefe del Departamento de Sida del Centro Médico Universitario de Amsterdam, que practica la eutanasia, tiene numerosos partidarios. Otros en cambio, consideran que la legalización de la eutanasia y el suicidio genera una cultura, transforma el suicidio asistido en simple suicidio, y que la eutanasia alienta a pacientes y médicos a elegir la muerte en lugar de enfrentar las enfermedades graves. El derecho a la eutanasia para quienes no están físicamente enfermos complica el problema. HENDIN, Herbert, "Assisted suicide, euthanasia, and suicide prevention: The implications of the Dutch experience. Special Issue: Suicide prevention: Toward the year 2000", en Suicide-and-Life-Threatening-Behavior; 1995 Spr Vol 25 (1) 193-204.

(43) Expresa Florencia Luna que con frecuencia "se confunde el suicidio asistido con la eutanasia voluntaria. En ambos casos, el médico juega un papel causal importante y en ambos casos es el paciente quien toma la decisión, pero mientras en el primer caso el médico se limita a asistir al paciente suicida -por ej., le prescribe determinada medicación-, en el segundo él es directamente responsable por la muerte del paciente -administra una dosis letal de una droga-. Es posible aceptar la moralidad del suicidio asistido sin por eso aceptar la moralidad de la eutanasia activa. Sin embargo, es importante destacar que muchos de los argumentos que se presentan en contra de la eutanasia activa son también esgrimidos en contra del suicidio asistido" ("Enciclopedia Iberoamericana de Psiquiatría", Micropedia, p. 661).

(44) Cfr. KRAUT, Alfredo Jorge, "Los derechos de los pacientes", Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, ps. 96/132.

(45) BIDART CAMPOS, Germán J., "Compendio de Derecho Constitucional", Buenos Aires, Ed. Ediar, 2004, ps. 23/24.

LA LEY 2005-E, 362

Fuente: Fundación Gedisos de Argentina